上海一中院课题组|网络支付结算型帮助行为的刑法规制

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

课题组成员：

主持人：黄祥青，上海市高级人民法院副院长。

其他成员：余剑，张金玉，陈兵，丁莎莎，吴亚安，潘自强，侯文静，张亚男。（左图为课题组主持人黄祥青）

编者按专题策划：信息网络犯罪司法适用问题研究

随着信息网络犯罪的持续高发多发，立法积极地进行回应性扩张。《刑法修正案（九》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，进一步完善了信息网络犯罪罪名体系。2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题。但是，由于信息网络犯罪类型多样、处置复杂，致使司法实践中新增诸罪名之间、新增罪名与分则其他罪名之间的逻辑关系和适用规则等不易把握，某些法律适用问题存在认识分歧，影响了案件办理。有鉴于此，本期特设“信息网络犯罪司法适用问题研究”专题，邀请理论界与实务界专家对该领域司法适用难题进行集中研讨。

网络支付结算型帮助行为的刑法规制

——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用

文｜上海市第一中级人民法院课题组

本文刊载于《中国应用法学》2022年第1期

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内容提要：为信息网络犯罪提供支付结算服务的犯罪呈现出专业化、产业化、一对多的新特性，该类案件的审理凸显出行为定性难、量刑易失衡、犯罪金额认定难等问题。定性和量刑的平衡问题，依赖于相关罪名适用关系的厘清。帮助信息网络犯罪活动罪的本质是帮助行为正犯化，对网络帮助行为而言，本罪规制所有的网络犯罪帮助行为，其他犯罪的共犯则规制某一类犯罪的帮助行为，二者属于一般法与特别法之关系，竞合时应当优先适用作为特别法的其他罪名。网络支付结算不属于技术中立的帮助行为，应根据行为人对被帮助者的认识程度分别定罪处罚。网络支付帮助中，存在多层转账时，犯罪数额的认定要坚持证据确实、充分的法定证明标准，在待证对象特别庞大时可适用整体性认定规则，但应充分保障被告人的各项辩护权利。

关键词：支付结算  帮助信息网络犯罪活动罪  犯罪数额  网络犯罪

01

问题的提出

在网络犯罪链条化、产业化的背景下，上游犯罪和下游犯罪之间呈现产业化的结构关联，一方面，处在链条某一节点的行为人与位于链条终端的犯罪活动实施者的意思联络弱化；另一方面，链条节点行为人同时为多个犯罪活动提供帮助的情况普遍存在，在传统共同犯罪理论下，对于处在链条节点的行为人很难直接以共犯追究其刑事责任。实践中，网络支付结算型帮助行为是最为常见的网络帮助行为，行为人为网络犯罪提供支付技术帮助和相关资金结算服务，在电信诈骗等网络犯罪不断蔓延的背景下，该类帮助行为是犯罪得以既遂的关键，确有处罚的必要。刑事立法对该类行为也进行了积极应对，通过设立帮助信息网络犯罪活动罪等新罪名来打击上述行为。但在实践中，如何合理规制网络支付结算行为，仍存在较大争议，下文将对该类行为的刑法规制进行探讨。

（一）涉网络支付结算帮助行为案件的基本特征

自2020年以来，课题组所在的上海市共审理135件为网络犯罪提供支付结算帮助的案件，共涉及527名被告人及3家被告单位，罪名分布较广，其中认定为帮助信息网络犯罪活动罪的案件95件，认定为诈骗罪及诈骗罪共犯的案件15件，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案件20件，认定为买卖国家机关证件罪等其他罪名的案件5件。我们以此为样本，观察到该类案件存在以下特点。

1.支付结算总量较大但违法所得相对较少

在135件案件中，结算金额超过1000万元的案件有19件，结算金额在500万元至1000万元之间的案件有57件，100万元至500万元之间的案件有38件，低于100万元的案件有21件。相关案件中，结算额最高的案件达8000余万元。但在违法所得方面，大部分被告人的获利方式是出售银行卡，而售卡费通常在每张500元至1000元不等，行为人的获利相对较少。

2.结算支付的帮助方式较为多样

上述案件中，行为人既有通过租售银行卡帮助结算的情形，也有出租第三方支付平台账户的情形，除此之外，还有虽然不接触资金流水但提供相关支付结算技术支持的行为等。根据行为的外在表现形式，可将出租银行卡、账户类的犯罪人员分为三个等级，一级行为人仅租售本人及亲友名下银行卡或收款码，俗称“卡农”；二级行为人以租售银行卡“四件套”等全套支付结算账户为业，俗称“卡头”；三级行为人以自己名义注册空壳公司，并在银行办理对公账户，为网络犯罪提供支付结算帮助。为了规避法律规定，相关帮助行为也衍生出接码平台、跑分平台等新型技术帮助行为，后又衍生出行为人表面上不接触资金流水，但实际上通过涉案系统以虚构交易、提供收款码等方式收取上下游犯罪人员的钱款进行牟利的支付结算型帮助行为。

3.被帮助的网络犯罪多为网络诈骗犯罪

支付结算型帮助行为所涉及的案件中，被帮助的上游犯罪种类虽多，但主要集中于一两类罪名。上述135件案件中，被帮助对象实施网络诈骗的案件为113件，占绝大多数。剩余案件中，上游犯罪系盗窃罪的案件12件，系赌博罪的案件7件，涉及敲诈勒索罪、传播淫秽物品罪、提供侵入计算机信息系统工具罪的案件各有1件。可以说，网络支付结算型帮助行为主要存在于电信诈骗犯罪之中。

（二）网络支付结算帮助行为在审判中存在的问题

1.新行为定性难

随着网络技术的发展，网络犯罪的帮助行为类型不断变化。除了传统的帮助取款行为外，实践中还衍生出其他行为模式。一是“跑分”模式，跑分通常指跑分者利用自己的第三方支付收款码，替别人代收款，赚取佣金的行为。跑分平台则是由经营者研发、运行、维护的App或网站，该类平台吸引跑分者注册入驻，收集跑分者的二维码。平台运营者一方面对接资金接收、流转的需求方，另一方面组织跑分者，根据需求进行收付款。跑分平台以收取跑分会员一定数量的保证金来确保平台顺利运行。二是虚假交易模式，行为人以正规电商平台开设网络店铺为依托，以虚假订单为非法网站提供资金结算服务。具体而言，码商会先将卡内钱款转入在线商户的银行卡中，双方订立虚假交易订单，以上游非法网站系赌博平台为例，赌客充钱时会直接跳转至第三方支付平台付款界面，将赌资付款给网站商户，最终由行为人与商户、码商“洽谈”转账、结账及抽成“手续费”等。三是“压卡”模式，即行为人前往另一城市，在当地办理多张银行卡并出售给上家，随后在宾馆内被看管一至三天，名为“压卡”，包吃住及路费。在被看管期间，上游犯罪分子将犯罪所得转入行为人卡内，行为人可能亲自到ATM机取款或通过人脸识别完成手机银行转账，也可能仅在被看管地点等候，由上家自行操作转账，事了获得一笔贩卡费或取现提成。

同一案件中并非只有单一行为模式，也可能是多种模式并存。法院在办案时往往需要对“一行为”或“数行为”以及是否存在竞合、牵连关系进行判断。例如，跑分平台经营者、虚假店铺经营者一般与上游犯罪分子联系紧密，共同犯意明显，可能构成共犯，但其本身的行为又符合非法经营罪的犯罪构成。再如，有的跑分者既出售个人名下银行卡，又收集他人银行卡进行二次出售，其行为同时触犯多种罪名，包括掩饰、隐瞒犯罪所得罪，妨害信用卡管理罪，帮助信息网络犯罪活动罪。若跑分者还帮助注册公司，出售包括营业执照在内的全套对公账户，则其行为还符合买卖国家机关证件罪的犯罪构成。此外，部分帮助信息网络犯罪活动专业性强，行为人拥有较高的计算机专业水平，法官需要熟悉专业术语的含义，掌握涉案平台的复杂运行原理，导致案件审理流程长、定性较为困难。

2.量刑易失衡

在同一个支付结算型帮助案件中，不同被告人的帮助作用力大小可能并不相同，其在网络犯罪链条中扮演的角色也各自不同。在审理中可能难以对每名被告人、每个足以影响量刑的情节做综合、全面的评价，在以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚时，不同层级的帮助行为人的量刑并没有明显区分。实践中，一部分租售银行卡或二维码的底层卡农不具备或具备较低犯罪能力，对上游犯罪并没有明确的认识，违法性认识也不足，单次帮助所造成的社会危害性较低，对其以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚确实存在入罪标准过低、打击范围过广、量刑过重之嫌。另外，在定性尚未精确区分时，同类型的支付结算行为可能涉及帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，妨害信用卡管理秩序罪等罪名，同类行为的量刑也会存在明显差异。

3.犯罪数额认定难

支付结算型帮助行为的案件通常系被害人报案案发，极少出现先破获上游犯罪再顺藤摸瓜侦破下游犯罪的情况。原因在于，需要使用非法支付结算服务的主体多为从事境外网络赌博、电信诈骗、非法期货交易等黑灰产业的犯罪分子，对非法网络支付结算通道有极强的依赖性，有些非法网站的入金通道就是跑分平台，此类犯罪本身侦查难度高、时间长。因此，法院在审理帮助信息网络犯罪活动案件时，上游犯罪事实通常无法完全查清，然而该事实又对行为人的犯罪数额认定有着重要影响，进而增大认定难度，具体表现在以下三个方面：一是罪名多，个罪金额难区分。如上所述，同一帮助信息网络犯罪活动行为人可能同时触犯多个罪名，但其犯罪行为具有连续性，导致类罪区分缺乏明显界限，对应金额也难以明确。二是环节多，资金来源难辨别。如一个平台可能对接多个上游犯罪团伙，帮助信息网络犯罪活动行为人虽在同一平台内提供银行卡，但其银行卡可能既用于赌博平台的出入金，又作为诈骗网站的收款渠道，还可能仅作为洗钱工具，导致法院在审理时难以辨别不同资金的去向。三是人数多，金额取证困难。对于被告人数众多的案件，支付结算型帮助行为人的具体犯罪金额涉及的证据收集工作也存在较大难度，实践中在证据查证方面，很难对相关犯罪金额进行一一对应的说明。

02网络支付结算型帮助行为涉及罪名的区分适用

如上所述，对网络支付结算型帮助行为的规制涉及罪名较多，上述定性和量刑的平衡问题，均依赖于相关罪名适用关系的厘清。实践中，该类行为涉及的罪名通常包括诈骗罪（共犯）和掩饰、隐瞒犯罪所得罪以及帮助信息网络犯罪活动罪等罪名。其中对帮助信息网络犯罪活动罪的适用争议更为突出，下文将以该罪的性质入手，探索其与其他犯罪的区分标准。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的性质

自《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]增设帮助信息网络犯罪活动罪以来，关于本罪的性质存在较大争议。观点可分为四类：一是量刑规则说，该观点由张明楷教授提出，其认为设立本罪仅是对于帮助犯单独设置了法定刑，不再适用刑法总则中有关对帮助犯（从犯）的处罚规定。二是帮助行为正犯化说，该观点认为，设立本罪是将网络犯罪中传统共同犯罪理论无法解释的帮助行为作为正犯处理。该理论中，为了解释帮助犯不能认定为主犯的问题，有学者提出双层区分制等观点，为了解决正犯不构成犯罪而帮助行为构成犯罪的问题，有学者提出了限制从属说、最小从属性说等理论。三是从犯主犯化说，该观点认为，我国刑法缺乏区分共犯制下共犯正犯化的法定基础，鉴于网络犯罪帮助行为的社会危害性增大，在犯罪过程中的地位由从犯上升为主犯，故设立该罪名。四是累积犯说，该说认为，帮助信息网络犯罪活动罪具有积量构罪特征，主要适用于单次危害低，但次数多的帮助行为，单次危害高的帮助行为可以直接以共同犯罪判处，无需适用该罪名。

上述各观点均从不同角度对帮助信息网络犯罪活动罪的立法理由进行了说明，并提出了在各自理论框架下关于本罪的具体适用标准，对司法活动具有较强的指导性。但各理论也存在与我国刑事司法实践不兼容的问题。第一，对于量刑规则说，我们需要明确，新罪设立有定罪和量刑两个方面的因素，不能仅强调量刑忽略定性区分，且依据该观点，在被帮助的行为不构成犯罪时，帮助行为就因缺乏法益侵害而不构成犯罪，无法解决普遍存在的“一帮多”的帮助行为的入罪依据问题。第二，对于从犯的主犯化观点，我们认为，帮助信息网络犯罪活动罪的最高法定刑仅为三年有期徒刑，从量刑上看无法体现主犯化的趋势，另外根据现有共同犯罪理论，如果相关帮助行为与实行行为交融，作用与实行行为相当时，完全可以将该类特殊的帮助行为认定为主犯，无需另行设定新罪。第三，对于累积犯的观点，我们认为，在实践中难以把握违法累计入罪的具体标准，如果将累积犯作为入罪合理性依据，那么所有的违法行为都可能因罪量累计而入罪，导致行政违法与犯罪的界限模糊。另外，实践中，在帮助对象不构成犯罪时，帮助行为仅因自身的违法性累积到一定程度方可入罪，不具备现实的可操作性，因为实践中欠缺具体的标准来判断单次帮助行为的危害量以及达到入罪程度的总危害量，换言之，司法判断是具有社会科学属性的综合判断，尝试通过纯粹的定量评价进行定罪量刑，既不符合司法规律，也不符合司法实践。

我们认同帮助信息网络犯罪活动罪的本质是帮助行为的正犯化，但对其理解和适用应结合实践予以限制。一方面，从立法目的看，该罪的设立是为了在惩处帮助行为时摆脱实行行为的制约，防止适用共同犯罪理论打击网络帮助行为出现的处罚漏洞。该罪为网络帮助行为设立独立的定罪量刑情节，对网络帮助行为的定罪处罚不再依赖于实行行为是否查清，该类规定也证明了上述立法理由，本罪的成立不以被帮助犯构成犯罪为必要，其违法性具有独立评价的基础，因此其不应再被视为某一犯罪的帮助犯，而是具有独立评价依据和构成要件的犯罪。另一方面，从具体适用看，不应将本罪作为处理网络帮助行为的唯一罪名。为确保打击的精准性，还要在厘清本罪与其他相关罪名关系的基础上，充分考虑具体帮助行为的行为方式。即本罪的设立也是为了有效惩处帮助行为，本罪在刑罚设置上属于轻罪，在适用时还需全面考虑其他相关犯罪的构成要件，防止将其他犯罪降格作为帮助信息网络犯罪活动罪予以处理，进而导致对网络帮助行为处罚力度的减弱。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪与相关犯罪的适用关系

1.帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪共犯的区分

本罪系用于填补因适用传统共同犯罪理论处罚网络帮助行为导致的处罚漏洞。在设置本罪之前，为全面打击网络犯罪帮助行为，最高人民法院也曾发布过降低共同犯罪成立条件的相关司法解释。即主要通过两种规定模式来扩大刑事打击范围，一种模式是“明知+提供网络帮助，以共犯论处”，另一种模式是“明知+提供网络帮助+情节严重，以共犯论处”。两种模式的区别在于对帮助犯设置的独立程度不同，第一种模式仅是实现帮助犯主观上的独立，放宽了对共同犯罪主观构成要件的要求，成立共同犯罪仅具备单方明知即可，无需帮助犯与实行犯之间的意思联络或者共谋，但是在客观方面，帮助犯的定罪量刑仍以实行犯的犯罪事实为基准；第二种模式则是实现了帮助犯主客观两方面的独立，既不要求帮助犯在主观上与实行犯存在共谋，还为帮助犯设置独立的定罪量刑情节，也就是说，既不要求帮助犯构成犯罪以实行犯构成犯罪为前提，帮助犯的量刑亦不以实行犯的犯罪事实为基准。虽然上述司法解释解决了部分网络犯罪帮助行为的定罪量刑问题，但是几乎所有的犯罪转移到网络上都会面临因意思联络弱化、实行犯犯罪事实难以查清等原因而导致网络犯罪帮助行为的处罚困境——如何正当化对欠缺正犯违法性帮助行为进行处罚的合理性。针对每类犯罪逐一出台司法解释明显不切实际，为全面打击网络犯罪帮助行为，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪。根据该罪罪状表述，帮助对象不再局限于某一类犯罪，而是包括利用信息网络实施的所有犯罪；帮助行为采取了“……等”的开放性的表述方式，并无严格限制。据此可以理解为，该罪规制的是所有为网络犯罪提供帮助的行为。

关于帮助信息网络犯罪活动罪与已有的降低共同犯罪成立条件的司法解释的关系，有观点认为，该罪设立之前的司法解释是权宜之计，其效力等级低于《中华人民共和国刑法》，在《刑法修正案（九）》增设本罪之后，上述司法解释应不再适用，相关行为应适用帮助信息网络犯罪活动罪。我们认为，司法解释的性质是对法律的发现，在未有明确法律条文予以废止时，上述关于特定罪名的司法解释与本罪均系刑法规定，且司法解释规定的行为与本罪的构成要件行为在主观方面存在差异，前者对于明知内容的要求标准更高，故不能以本罪系特别法为由排除其他共犯相关司法解释的适用。因本罪规制所有的网络犯罪帮助行为，其他犯罪的共犯规制某一类犯罪的帮助行为，在利用网络实施的犯罪范围内，二者属于包含与被包含关系，本罪应属一般法而非特别法，竞合时应当优先适用作为特别法的其他罪名。因此若根据刑法规定、司法解释或其他规范性文件，相关网络支付结算型帮助行为满足司法解释特殊规定的共同犯罪时，就应当以其他犯罪定罪处罚。

2.帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分

掩饰、隐瞒犯罪所得罪与本罪存在交叉部分，但并非完全竞合，我们认为，通过认定行为对象以及上游犯罪是否查证属实，可先行判断能否排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

一方面，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象是“犯罪所得”，即“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”。从犯罪所得来源区分，可将产生犯罪所得的犯罪分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。在取得利益型犯罪中，如诈骗类犯罪，行为人以非法占有为目的，此时其诈骗的资金全部属于犯罪所得。而在经营利益型犯罪中，如非法经营罪、赌博罪，行为人收取的手续费、佣金属于犯罪所得，被害人支付的钱款大部分属于交易所需资金、赌资等，不属于犯罪所得。而帮助信息网络犯罪活动罪的帮助对象是信息网络犯罪实施者，该罪不要求网络犯罪实施者支付结算的钱款是犯罪所得。因此，根据上游犯罪违法所得的属性，可以区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪。若帮助信息网络犯罪活动行为人转账资金并非犯罪所得，则可先行排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用。

另一方面，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为是事后的帮助行为，只有在犯罪既遂后通过窝藏、转移等方法掩饰、隐瞒犯罪所得的，才构成该罪，而在犯罪既遂之前的帮助行为不构成该罪，因此区分两罪的一个重要前提就是要明确犯罪既遂的认定标准。在处理网络犯罪案件时，实行犯控制被害人钱款构成既遂，如果有证据证明，行为人在侵财犯罪人控制被害人钱款后，为之提供支付结算帮助的，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（三）支付结算型帮助行为的一般处理原则

我们认为，非法提供资金结算服务的行为总体上可以分为提供银行卡和提供银行卡并转账两类行为。仅提供银行卡的行为也可分为两类，一类是提供用于接收被害人钱款的银行卡，另一类是提供用于转移犯罪所得的银行卡。第一类属于事中帮助行为，第二类行为虽然属于为掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，但是考虑到司法实践中很难查清银行卡的实际用途，又因即使认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪通常也只能认定为从犯，量刑与帮助信息网络犯罪活动罪的差别不大，故对于仅提供银行卡的行为以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚能够达到罪责刑相适应的目标。

提供银行卡并转账的行为系在事后为犯罪分子隐瞒资金流向，既属于帮助行为，又妨害了司法秩序，在认定该类行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是帮助信息网络犯罪活动罪时，可以从以下角度考虑。其一，审查转账资金的性质，若转账资金非犯罪所得，例如为赌资，则可以排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；若转账资金为犯罪所得，则以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。其二，若转账资金无法全部查明性质，则能够查明上游犯罪事实的部分，根据转账资金性质来认定相关罪名，对于无法查明上游犯罪事实的部分，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，然后在两罪中择一重罪定罪处罚。对于收购银行卡的“卡头”，还涉嫌妨害信用卡管理罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助信息网络犯罪活动罪等，可以根据择一重罪处断原则处理。

03网络支付结算中技术支持行为的规制方法

除了直接提供银行卡、账户等帮助行为外，还存在涉及支付结算的技术支持行为，该类行为多发生在涉“跑分”平台的犯罪中。“跑分”的本质是行为人利用自己的第三方支付收款码，替别人代收款，赚取佣金的行为。“跑分平台”则是由经营者研发、运行、维护的App或网站，该类平台一方面吸引跑分者注册以收集收款二维码，并收取跑分者的保证金，另一方面对接“资金接收、流转”的需求方，提供支付结算服务。现实中，赌博等黑灰产业无法通过正常的支付通道完成资金结算，因而对跑分平台有极强的依赖性。跑分平台通常与网络赌博、电信诈骗、非法期货平台联系紧密，有些非法网站的入金通道就是跑分平台。实践中，对跑分平台的规制也存在较大争议，有必要对网络支付结算中的技术支持行为进行分析。

（一）支付结算并非中立性帮助行为

提供支付结算技术支持的行为方式不断演化，从之前直接接触资金的形式逐步演化为表面上不接触资金往来，而是研发和运行支付结算的关联系统，该系统类似中介平台，可收取卡农的支付账户、卡号、结算二维码等信息，结算需求方则可从平台获取相关信息并直接进行结算，平台根据结算金额收取手续费或佣金。行为人在面对审判时，通常辩解，其仅提供技术支持和支付信息服务，本质属于中立性帮助行为，且在结算过程中始终未接触过资金，不属于非法从事资金结算的情形，实践中对该类行为的判决也存在较大差异，有必要对该类行为的性质进行分析。

我们认为，对于技术支持型帮助行为的定性，应当分类讨论，不能仅以技术中立性为由直接予以出罪。中立帮助行为的本质特征在于中立性，虽然该类行为在客观上为犯罪行为提供了帮助，但是行为人对他人利用其所提供的技术实施犯罪不具有明确认识，且技术提供者对所有人提供无差别的技术支持，行为人不具有为违法犯罪活动提供帮助的主观故意，这是中立技术行为得以出罪的主要原因。但是，如果行为人具有服务于犯罪活动的主观目的，又因其行为客观上为犯罪活动提供了物理上的帮助，那么其行为就是具有可罚性的犯罪行为。对于行为人是否明知的认定，在不同的技术支持服务上，应当采用不同的标准。我们认为，相关技术支持行为大体可以分为两类：

一是外观合法的技术支持行为。即行为人提供的技术是日常生活所需的网络接入等基础技术，提供者系无差别地向公众提供该类技术支持服务，该类技术的提供也属于正常的商业服务行为，相关技术系被犯罪人偶然地适用于犯罪。对于该类外观上合法的日常生活行为，技术提供者并不对他人利用技术实施何种活动承担审查义务，故不能仅因行为人“可能知道”他人利用该行为实施犯罪就对其进行处罚，仅在有直接证据证明行为人知道他人要利用其所提供的技术进行犯罪仍然提供技术支持的情况下，才应当认定行为人有明知。当然，该类严格证明标准仅限于外观合法的基础技术提供行为，对于虽然表面是合法的技术支持行为，但相关交易价格异常或者业务程序明显违规，技术提供者无法对此进行合理说明的，也可以根据异常要素推定行为人具有明知。

二是外观违法的技术支持行为。即行为人提供的技术支持是受限制或严格管理的，但行为人仍违反相关规范提供技术支持行为，如提供专门用于违法犯罪活动的技术，或者在提供技术服务时有弄虚作假的手段，或者提供明显违法的内容等。由于此时，技术提供方提供的技术并非日常生活所需，违规提供技术支持后，被用于犯罪的风险较高，一般可以推定违规提供技术的行为人明知他人实施犯罪而提供帮助，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。如果行为人明知他人实施某一类具体犯罪仍提供相关帮助，司法解释对此有“明知+以共犯论处”相关规定的，可以认定为相关犯罪的共犯。如果技术提供方提供的技术系专门用于某类犯罪的，可以推定行为人与犯罪人存在共谋，无论司法解释是否有“明知+以共犯论处”的特殊规定，均能认定为其构成相关犯罪的共犯。上述跑分平台中的网络支付结算中技术支持行为即属于外观违法的技术支持行为，不应以技术中立而否认犯罪成立。如上所述，该类帮助行为中，行为人提供的行为是受到前置法管理的支付结算及相关联行为，行为人所抽取的佣金和服务费与普通的资金结算服务相比明显异常，部分犯罪中还存在明显违规的资金池等，技术提供方对下游的支付结算需求方系境外赌博公司等通常具有概括性认识，因此不能将该类行为视为技术中立行为。

（二）跑分平台的刑事责任认定

根据跑分平台经营者与上游犯罪分子的关联情况，可以大致分为两类情况：其一，二者存在共谋或者意思联络的情形，可以根据共同犯罪理论对跑分平台经营者依照上游犯罪的共同犯罪定罪处罚，对于开设赌场罪、诈骗罪等犯罪，因有相关司法解释及规范性文件明确只要行为人明知上游犯罪为开设赌场罪、诈骗罪等，就可以以共同犯罪论处，因此可因存在明知而认定相关平台运营者构成上述犯罪的共犯。其二，二者并不存在意思联络，即在案证据无法证明跑分平台经营者对于上游犯罪的行为种类存在明知。对于该类情形，司法实践中通常存在适用罪名争议。我们认为，如果能够明确上游犯罪为取得利益型犯罪，且能够证明行为人明知涉案钱款为犯罪所得，就应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。反之，则需要辨别是否构成其他犯罪。

对于不能明确上游犯罪类型，且现有证据无法证明行为人对上游具体犯罪存在明知的技术帮助行为，争议主要集中在是构成帮助信息网络犯罪活动罪，还是非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》等规定，资金支付结算以存在资金实际流转为要件，即资金需进入行为人的中转账户，再从该账户转出，才属于支付结算业务。传统的跑分平台一方面利用跑分人员所提供的二维码、银行卡等从付款方处收款，另一方面将事先收取的跑分人员的保证金交给收款方，形成资金池，实施资金的支付结算，构成非法经营罪一般不持异议。但是随着对于该类跑分平台打击力度的加大，犯罪分子为了规避非法经营罪，尽量剥离自身与涉案钱款的关系，进而衍生出两类新型行为：一是以出租、出售的方式提供跑分平台供他人使用，根据后台显示流水金额收取提成；二是租赁、购买跑分平台，并招募“码商”进行转账，但是不再收取“码商”的保证金转给收款方，而是让“码商”直接转款给收款方。有观点认为，行为人未实际接触资金结算，故不属于从事非法资金结算业务，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。我们认为，不能因行为人没有经手资金就认定其行为不属于支付结算。主要理由在于，该类跑分平台的运作原理仍是付款人将钱款转入跑分平台提供的账户，相关账户将钱款转给收款人（存在结算时间的倒挂和资金错配等），虽然跑分平台经营者没有直接接收、转移钱款，但是其运营、使用该跑分平台的客观效果是代收钱款、将代收钱款转给特定收款人，发挥资金支付结算的作用，故行为人主观上具有非法支付结算的故意，客观上实施了研发、维护平台以及招募码商等行为，又从中抽成，其行为属于未经批准非法从事支付结算业务，应当构成非法经营罪。

04网络支付结算中犯罪数额的认定方法

支付结算型帮助行为在实践中通常存在多层转账的情形，在“一帮多”或“多帮一”的犯罪样态中，多层转账行为模式往往导致侦查机关无法精准查清涉案银行卡内的具体犯罪金额，这也给司法实践的定罪量刑带来诸多挑战。下文将对支付结算类帮助行为犯罪数额的认定方法进行初步探索。

（一）犯罪数额认定的一般方法

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，实施网络支付结算等帮助行为，却因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到法定标准五倍以上的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。实践中，对该类犯罪的查处往往是在被害人报案后，根据其转账记录进行追查，该类犯罪伴随着多层转账情况，在查获被告人后，难以查清的不仅是被帮助者是否构成犯罪或构成何种犯罪，由于资金流水复杂等原因，也导致查扣的被告人银行卡内的资金是否系犯罪资金也难以查明，进而影响到网络支付结算行为人的犯罪数额认定问题。我们认为，对卡内资金和犯罪金额的认定，应当坚持以下原则：

一是坚守证据确实、充分的刑事证明标准。刑事案件中长期适用“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准，犯罪数额的认定中也仍应严格坚守该标准，即要求作为待证事实的犯罪数额建立于对证据的审慎查证的基础上。在认定犯罪数额时，应当将客观上可以查证的与数额认定相关的事实进行逐一查证，确保每一笔具体数额与在案证据都存在充分、明确的对应关系。数额犯的查证需要坚持全方位的取证调查，追求事实还原的客观性，既要查证可能构成犯罪的数额，也要将合法数额予以扣除。

二是待证对象特别庞大时坚持整体性认定。该类犯罪中，被害人众多、分散且不特定，基本无法一一核实。如果严格坚守传统的直接证明方法，那么囿于侦查手段等，最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际的犯罪数额，不利于对该类犯罪的惩治。因此，对于待查证的对象数量极其庞杂且客观上无法逐一查明时，出于司法成本与效率的考虑，可以选择整体性认定方法，即可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行或第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，整体认定犯罪数额。如果查明涉案的银行账户在案发期间是专门用于诈骗活动的，尽管只查找到部分被害人，根据在案证据认定行为人没有其他收入来源，账户所得没有其他可能性时，可以将账户金额推定为犯罪数额。

三是应当充分保障被告人的各项辩护权利。整体认定犯罪数额是基于从严打击犯罪、节约司法成本、强化诉讼效率的目的，其本质是对待证事实进行的一般推定，故应当允许被告人反证。具体适用时应注意充分保障行为人的辩护权，当行为人对整体认定的数额提出异议且提供相应证据，并引起合理怀疑时，若没有更多的证据排除该合理怀疑，则应将异议的数额从综合认定的数额中予以扣除。

（二）犯罪数额认定的具体标准

在多层转账的犯罪中，犯罪资金直接从被害人银行卡转入的银行卡可以视为一级卡，由该卡再转入的其他银行卡可视为二级卡。根据上述认定方法，我们认为，对于网络支付结算型帮助行为所涉及犯罪中具体犯罪数额的认定，可以根据收款银行卡系一级卡还是二级卡，区分五种情况分别认定：

其一，仅有一级卡的情形。对于现有证据能够证明诈骗等犯罪的款项直接进入被告人银行卡内的，按照卡内资金直接认定相关犯罪金额。

其二，存在多层转账情形，被告人前一层级的卡内原本无资金，犯罪资金进入前卡的资金数额较多，流向被告人银行卡内的款项少于流向前卡犯罪金额的，可以将被告人卡内资金直接认定为犯罪金额。例如，被告人持有B银行卡，其前一级别的A银行卡为他人持有，经查证，A卡原本无资金，后有50万元诈骗资金进入A卡后，A卡转20万元进入B卡。被告人的犯罪金额可认定为20万元。

其三，存在多层转账情形，被告人前一层级的卡内原本无资金，犯罪资金进入前卡后，又有大笔无法查证为犯罪所得的资金进入该卡，该卡又转资金至被告人卡内，不宜将该资金直接认定为被告人的犯罪金额。例如，被告人持有B银行卡，其前一级别的A银行卡为他人持有，经查证，他人所有的A卡原本无资金，后有10万元诈骗资金进入A卡，又有50万元无法查证是否系犯罪所得的资金进入了A卡，A卡再向B卡转入10万元，在无充分证据证明该10万元系诈骗资金的情况下，不宜直接将该10万元认定为被告人的犯罪金额。

其四，存在多层转账情形，被告人前一层级的卡内原本有大量合法资金，后少量犯罪资金进入了该卡，该卡又转了少量资金至被告人卡内，不宜将被告人卡内资金认定为犯罪金额。例如，被告人持有B银行卡，其前一级别的A银行卡为他人持有，经查证，他人所有的A卡原本拥有50万元合法资金，后有10万元诈骗资金进入A卡，A卡转了5万元至B卡，不宜将该5万元认定为被告人的犯罪金额。

其五，存在多层转账情形，被告人前一层级的卡内有3笔以上大于3000元的犯罪资金（电信诈骗罪的入罪数额为3000元）进入，可以认定该卡用于电信诈骗犯罪，通过该卡向被告人银行卡内转入资金的，无论金额多少，均可整体认定为犯罪所得，即作为被告人的犯罪数额。对该综合认定，被告人可以提出反证，如果其能证明由A卡转给其的资金有合法依据的，可以从犯罪金额中予以扣除。

*因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 - 责任编辑：周海洋 -

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