最高法院典型案例｜如何把握当事人申请保全错误的裁判尺度

最高法院典型案例 · 编者按

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如何把握当事人申请保全错误的裁判尺度

——舟山外代货运有限公司与大连丰海远洋渔业有限公司申请诉中财产保全损害责任纠纷案

编写｜最高人民法院  赵珂

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01裁判摘要

1.因申请财产保全错误侵害他人合法权益的行为属于一般侵权行为,应当适用过错责任原则,即申请保全错误须以申请人主观存在过错、客观行为具有违法性、损害事实客观存在以及损害事实与申请行为之间具有因果关系为要件。依据“谁主张,谁举证”之责任分配规则,保全损害赔偿请求人应就申请保全行为具备以上要件进行充分举证。

2.因申请人在提出财产保全时,并不知晓也无从知晓案件的最终判决结果,当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院的裁判结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为判断申请保全是否错误的依据,则对当事人申请保全所应尽到的注意义务要求过于严苛,将有碍于善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己的合法权益。

3.申请人基于合理的认识,为了维护其自身合法权益申请法院扣押、拍卖涉案船舶,已尽到了一般人应尽到的合理、谨慎的注意义务,无故意或重大过失,不应认定申请人存在过错。

02案件基本信息

1.诉讼当事人

再审申请人(一审原告、二审上诉人):舟山外代货运有限公司(以下简称舟山外代货运公司)

被申请人(一审被告、二审被上诉人):大连丰海远洋渔业有限公司(以下简称丰海远洋渔业公司)

2.案件索引与裁判日期

一审:大连海事法院(2011)大海长事外初字第1号判决(2017年12月20日)

二审:辽宁省高级人民法院(2018)辽民终332号判决(2018年6月7日)

再审:最高人民法院(2018)最高法民申6289号裁定(2019年10月29日)

3.案由

申请财产保全损害责任纠纷

03简要案情

丰海远洋渔业公司与舟山外代货运公司因海上货物运输损害赔偿纠纷一案,于2004年3月3日向大连海事法院起诉舟山外代货运公司并提出诉讼保全申请,请求扣押舟山外代货运公司所有的“盛福”轮并责令其提供120万元人民币的可靠担保。2004年3月7日,大连海事法院扣押了“盛福”轮,责令“盛福”轮所有人舟山外代货运公司(实为经营人及共有人)提供120万元的可靠担保。因为舟山外代货运公司没有提供可靠担保,6月12日丰海远洋渔业公司向大连海事法院提出拍卖船舶申请。6月21日,大连海事法院对停泊在舟山港的“盛福”轮予以拍卖。“盛福”轮拍卖所得款项扣除相关费用(评估费、公告费、差旅费)后,未进行债权分配,余款8,214,006.50元一直存放于大连海事法院账户。

关于以上案件的裁判情况,大连海事法院于2005年8月11日作出一审判决:舟山外代货运公司向丰海远洋渔业公司支付赔偿款770,200元。舟山外代货运公司不服提出上诉。辽宁省高级人民法院发回重审。大连海事法院经重审认为丰海远洋渔业公司索要鱼货款不属于请求赔偿,无须适用诉讼时效,遂判决:舟山外代货运公司于本判决生效之日起30日内向丰海远洋渔业公司交付119.7吨鱼货的拍卖款167,837,141印尼盾,折合人民币131,564元。舟山外代货运公司不服提起上诉。2010年3月17日,辽宁省高级人民法院作出(2008)辽民三终字第215号判决,认为丰海远洋渔业公司与舟山外代货运公司之间法律关系为海上货物运输合同关系,适用一年的诉讼时效,丰海远洋渔业公司起诉已过诉讼时效,遂撤销一审判决,驳回丰海远洋渔业公司的诉讼请求。但该判决中认定“舟山货运(本案中舟山外代货运公司)对丰海远洋渔业公司的货损应承担赔偿责任”。

舟山外代货运公司认为丰海远洋渔业公司错误申请法院扣押、拍卖船舶的行为,造成舟山外代货运公司扣船期间船期损失,遂向大连海事法院起诉请求丰海远洋渔业公司赔偿其相关损失及本案诉讼费用。

一审法院于2017年12月20日作出(2011)大海长事外初字第1号判决,驳回舟山外代货运公司的诉讼请求;二审法院于2018年6月7日作出(2018)辽民终332号判决,驳回上诉,维持原判。

判决生效后,舟山外代货运公司向最高人民法院申请再审,请求撤销一审、二审判决,依法改判丰海远洋渔业公司赔偿舟山外代货运公司相关损失。

04案件焦点

丰海远洋渔业公司申请扣押、拍卖涉案船舶的诉讼保全行为是否存在错误。

05裁判结果

最高人民法院经审查认为,对于因申请财产保全错误侵害他人合法权益的,因为该行为属于一般侵权行为,应当适用过错责任原则。依据“谁主张,谁举证”之举证责任分配规则,保全损害赔偿请求人应就申请保全行为具备一般侵权行为构成要件进行充分举证。(2008)辽民三终字第215号案件经过一审、二审法院各两次审理,历经多年方作出终审判决。其争议的核心问题即是丰海远洋渔业公司的诉讼请求权是否超过了诉讼时效期间。对于该问题,专业法官尚且有争议,如要求申请人在案件审结之前即知晓该争议法律问题的结论无疑是对申请人苛予了过于严格的注意义务要求。根据辽宁省高级人民法院(2008)辽民三终字第215号判决的认定,舟山外代货运公司应承担赔偿责任。从主观方面来看,丰海远洋渔业公司提出保全申请系基于舟山外代货运公司对涉案海事请求负有责任的认识,该认识得到了法院生效判决的认可,系具备一定证据和法律支持的合理认识。丰海远洋渔业公司基于合理的认识,为了维护其自身合法权益申请法院扣押、拍卖涉案船舶,已尽到了一般人应尽到的合理、谨慎的注意义务,无故意或重大过失。从客观方面来看,丰海远洋渔业公司依据《海事诉讼特别程序法》第21条、第29条、第30条的规定,提出海事请求保全申请,符合法律规定,未有证据证明丰海远洋渔业公司提出海事请求保全申请存在明显违法或程序不当。因丰海远洋渔业公司申请保全没有错误,舟山外代货运公司称二审判决未采信证明其损失的证据材料属事实认定不清,不能成立。因此,裁定驳回舟山外代货运公司的再审申请。

06裁判摘要评析

财产保全是我国民事诉讼的一项重要制度,是人民法院在诉讼过程中,为了保证将来生效判决得到全部执行或避免财产遭受损失,根据利害关系人或当事人的申请,或依职权对当事人的财产采取的保护措施。为了较好地发挥财产保全的制度功能,法院一般鼓励当事人依法申请财产保全,但如果当事人滥用申请保全的诉讼权利,也会给保全财产的权利人造成损失。《民事诉讼法》第105条关于保全错误的规定即是对保全制度合理运用的制约机制。

一、申请财产保全错误行为的性质

(一)申请财产保全错误行为属于侵权行为的范畴

我国法律关于申请保全错误的规定主要体现在《民事诉讼法》第105条。该条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《海事诉讼特别程序法》第20条规定了申请海事请求保全错误,该条的表述与《民事诉讼法》第105条的表述基本一致,强调了申请诉讼保全错误的损害赔偿责任同样适用于海事诉讼中。除此之外,法律并未就何为申请错误作进一步规定。民事法律关系中,债的发生原因包括侵权行为、合同、不当得利、无因管理。申请保全错误的,申请人应承担赔偿责任。该责任并非因合同、不当得利或无因管理而产生,属于典型的侵权责任,申请保全错误行为相应地属于侵权行为的范畴。

(二)一般侵权行为与特殊侵权行为之分

侵权行为是侵害他人受保护的民事权益,依法应承担侵权责任的行为。侵权行为最重要的分类为一般侵权行为与特殊侵权行为。二者区分的标准在于适用的归责原则不同。归责原则是指确定侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则,它是在损害事实已经发生的情况下,为确定侵权人对自己的行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的原则。按照我国侵权相关法律规定,归责原则包括过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则,并以公平责任作为补充适用。也有人认为过错推定责任原则从属于过错责任原则,仅是过错责任原则中当事人举证责任分配特殊化的一种例外情形。笔者认为,归责原则是追究侵权责任的基本依据,其应用于民事诉讼中对当事人最大的影响即在于举证责任分配不同。因此,虽然《民法典》将过错责任原则和过错推定责任原则规定在一条之中,但鉴于二者举证责任分配不同,我们姑且将他们当作两种不同的归责原则进行讨论。

一般侵权行为系由行为人基于自己的过错而实施的行为,适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件。特殊侵权行为具有归责原则适用的特殊性,适用过错推定责任原则或无过错责任原则。对于公平责任,严格来说,在行为人对损害的发生没有过错的情况下,行为人依法承担的补偿责任是法律基于分配正义作出的强制性要求。该种补偿责任不是严格意义上的侵权责任,一般也不将行为人应承担公平责任之行为纳入一般侵权行为或特殊侵权行为之范畴。判断某一行为属于一般侵权行为还是特殊侵权行为,应着重考量该行为应适用的归责原则。

(三)申请财产保全错误行为属于一般侵权行为

通过考量申请保全错误行为应适用何种归责原则,该行为的侵权法属性可得以判断。

首先,依据法律的体系解释方法,申请保全错误行为应属于一般侵权行为。近代以来各国的侵权法律体系中,过错责任原则无一例外的都是最基本的归责原则。过错责任原则被规定为一般条款,是在没有例外规定的情况下就应当被适用的条款。凡是适用过错责任原则的侵权行为都属于一般侵权行为,这些侵权行为无须也无法由法律逐一列举并予以规定。相反,作为过错责任原则的例外,无过错责任、过错推定责任、公平责任,必须由法律逐一规定。《民法典》侵权责任编的相关规定即体现了以过错责任原则为一般归责原则,无过错责任原则、过错推定、公平责任为特殊归责原则的侵权法体系安排。《民法典》第1165条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”《民法典》第1166条规定:“行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”《民法典》第1186条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”以上规定中,《民法典》第1165条第1款规定了过错责任原则,该条没有出现“依照法律规定”类似的表述,说明过错责任原则为侵权行为的一般归责原则,在法律无特别列举的情况下,均应适用过错责任原则。《民法典》第1165条第2款规定了过错推定原则、第1166条规定了无过错责任原则、第1186条规定了公平责任,以上规定中均出现了“法律规定”或“依照法律规定”的表述,说明过错推定责任原则、无过错责任原则及公平责任均系特殊的归责原则或补充规则,仅在法律存在具体规定的情况下,才予以适用。如《民法典》第1236条对高度危险责任进行了具体规定:“从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。”即只要造成他人损害了,而不论从事高度危险作业者是否有过错,都要承担侵权责任。因此,高度危险责任采用的是无过错责任原则。如《民法典》第1222条规定了患者在诊疗活动中受到损害的情形适用过错推定责任原则,该条具体表述为:“患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,推定医疗机构有过错……”又如《民法典》第1190条规定:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”该条规定了公平责任的具体适用情形。而关于申请保全错误行为的规定,法律中仅有《民事诉讼法》第105条和《海事诉讼特别程序法》第20条的规定。该两条均规定了申请人存在申请保全错误的情况下,才需要就被申请人或利害关系人的损失承担赔偿责任。相关法律规定并未表述为申请人只要造成损失了一律需要予以赔偿,亦未规定在何种情形下应推定申请人有过错,也未规定申请人即便无过错的,也应当对被申请人的损失进行补偿。《民事诉讼法》第105条与《民法典》以上关于无过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任具体规定的表述完全不同,且该条强调了申请人承担责任的前提为其申请行为具有错误,故仅依据《民事诉讼法》第105条或《海事诉讼特别程序法》第20条的规定,尚不足以认定申请保全错误行为属于特殊侵权行为。在法律未进一步规定的情况下,该侵权行为应适用一般归责原则,即过错责任原则。

其次,将申请保全错误行为理解为特殊侵权行为也不符合侵权法归责原则体系设置的立法宗旨。第一,申请保全错误行为不应适用过错推定责任原则。过错推定责任原则适用于法律有特别规定的场合,从损害事实的本身推定加害人有过错。过错推定是工业革命时代的产物,当受害人特别是大量工人遭受侵害的事故频繁出现后,由于证明行为人主观过错难度很大,在受害人往往无法得到救济的情况下,在程序法上产生的一项补救措施。过错推定原则在于通过适当加重加害人的举证责任,将原本相对弱势的受害人提升至比较有利的诉讼地位,以矫正双方有所失衡的实际地位,使双方当事人处于较为平衡的诉讼地位,有效地保护受害人的权益。如《民法典》第1199条无民事行为能力人在教育机构受到损害的责任、第1222条患者在诊疗活动中受到损害的责任、第1248条动物园的动物造成他人损害的责任等,都是通过适用过错推定责任原则,加强对较为弱势的无民事行为能力人、患者及游客的权利保护。而申请财产保全诉讼活动中,申请人和被申请人为诉讼活动中的双方当事人,其诉讼地位是平等的。被申请人并非天然弱势的一方,亦无须通过调整举证责任分配规则才能较为公平地保护该方的合法权益。故从立法宗旨考量,申请财产保全错误行为不应属于适用过错推定责任原则的特殊侵权行为。第二,申请财产保全错误行为不应适用无过错责任原则。无过错责任主要包括危险责任和替代责任。危险责任随着现代科学技术的发展而兴起。现代科学技术的发展催生了越来越多威胁到公众安全的隐患。因为这些活动对社会发展整体有益,法律并未予以禁止。但危险活动不可避免地导致一部分民事主体遭受侵害,受害者不应当成为社会发展副作用的买单者。考虑到开展危险活动之人因此享受到经济收益,获得利益方也应当承担因实施危险行为给他人造成的损害赔偿责任。此外,加重从事危险活动行为人的责任,也可以督促他们加强管理,提高活动的安全性,避免损害事故的发生。因此,“特定企业、特定装置、特定物品之所有人或持有人,在一定条件下,不问其有无过失,对于因企业、装置、物品本身所具有危害而生之损害,应负赔偿责任” 。替代责任是由于责任人对加害人的行为具有控制力,如监护人有权控制、监管被监护人的行为,责任人对加害人的侵权行为应负赔偿责任而不论责任人对此是否存在过错。综观无过错责任的两种基本类型,行为人承担危险责任的依据在于其从事的活动或保有的物件具有特定的危险,而当事人申请财产保全仅仅是确保当事人的实体权利得到保障的一种诉讼手段,有益于判决得到顺利执行,该行为本身并不存在特定的社会危险性。故从危险责任的理论基础而言,申请财产保全错误行为不应适用该项归责原则。而替代责任均具有责任人对于加害行为人具有强大控制力的特征,申请保全行为中并不存在一方对另一方具有控制力的情况,与替代责任适用的情形相去甚远,该行为自然没有适用替代责任归责原则的余地。因此,申请财产保全错误行为不具有适用无过错责任原则的理论基础。第三,申请保全错误行为不应适用公平责任。公平责任适用于受害人和行为人都没有过错的情况,旨在对损失进行合理分担。按照立法机关的解读,有关公平分担的规则产生于未成年人和精神病人的赔偿案件。19世纪以来,由于过错责任的勃兴,许多国家认为未成年人或者精神病人不具备意思能力,不能被确定有过错,因此对其造成的损害不负责任。但由于完全免责的做法对于受害人而言有些显失公平,一些国家和地区从规则上对此作了矫正,采用了公平分担损失的做法。公平责任完全是以财产之有无、多寡作为责任分担的依据,是道德规范的法律化,实践的是分配正义而非矫正正义。为防止造成强势的一方当事人承担社会保障的任务,《民法典》对公平责任的适用范围作了进一步的限缩。原《侵权责任法》规定“可以根据实际情况”分担损失,《民法典》将适用范围限缩于“依照法律的规定”。至此,公平责任只适用于诸如自然原因引起的紧急避险、见义勇为受益人对受害人的补偿责任等少数情况。不少学者认为公平责任并非一项独立的归责原则,仅是补充适用的规则。《民事诉讼法》第105条明确规定申请人应就申请保全错误赔偿被申请人损失,并不存在法律基于公平的考虑,需要在申请人和被申请人之间强制进行损失分摊的情形,申请保全错误行为当不适用公平责任。综上所述,申请保全错误不具有适用侵权法特殊归责原则或规则的理论基础,将其划入特殊侵权行为的范畴亦不符合侵权法归责原则的立法宗旨。

最后,将申请保全错误行为认定为一般侵权行为符合司法实践需求。申请财产保全制度是一把“双刃剑”,一方面,该项制度满足了法院的裁判文书得以顺利执行的紧迫性需要,对于法院判决的实现具有十分重要的意义。保全制度还可以降低判决实现的成本,迫使义务人自动履行义务,有利于促进纠纷的顺利解决,全面保护申请人一方的合法权益。另一方面,如果申请人一方滥用保全制度,则会侵害被申请人一方的合法权益。如申请人进行恶意诉讼,或者保全价值明显大于请求数额且申请人对于保全财产价值有合理的预见能力,可能造成被申请人较大的损失。任何一项法律制度,都应当物尽其用,如果制度执行不力,可能导致制度价值难以体现,无法解决现实社会问题。同时,法律制度也应当在其效用最大化的限度范围内予以实行,一旦超过了界限,可能涉及权利滥用的问题,反而滋生其他社会问题。财产保全制度即是如此。如果将申请财产保全错误行为的认定标准设定过低,无疑大大增加了申请人承担保全错误赔偿责任的可能性,影响了当事人申请财产保全的积极性,为裁判文书的执行留下隐患。如果将申请财产保全错误行为的认定标准设定过高,则在鼓励当事人积极利用保全制度的同时也给申请人滥用该制度侵害被申请人的权利以可乘之机。《民事诉讼法》对于保全制度的规定多为程序性规定,对于限制申请人滥用保全制度的规定仅有该法第105条一条,缺乏进一步的法律或司法解释的规定。目前,对于申请保全错误如何界定完全有赖于司法实践中的法官裁判尺度。理想的状态是,通过统一申请保全错误认定标准,尽量发挥保全制度保障申请人一方合法权益,确保法院判决实现之效用,又不致损害被申请一方当事人的权利的制度功能。考虑到因申请人滥用申请保全之诉讼权利侵害被申请人权利显然尚未成为现象级社会问题,而保障裁判文书的有效实现是更为紧迫的司法实践需求,将申请保全错误行为界定为特殊侵权行为会导致认定保全错误的门槛过低,不利于发挥保全的制度功能,将申请保全错误行为界定为一般侵权行为更符合当前的社会实践需求。

二、申请财产保全错误行为的构成要件

一般侵权行为的构成要件包括加害行为、损害后果、因果关系及主观过错。前三个要件均通过客观情况予以判断,可以归入客观构成要件一类。虽然法学界越来越倾向于利用客观标准来衡量一个人的过错程度,但过错始终难以与行为人的主观状态完全割离,目前通说仍将过错作为一般侵权行为的主观构成要件。

(一)客观构成要件

申请保全错误行为属于一般侵权行为,判断申请保全行为是否具备《民事诉讼法》第105条规定的“申请有错误的”,应视该行为是否具备一般侵权行为的构成要件,即加害行为、受害人的损害后果、加害行为与损害后果之间的因果关系、行为人具有过错。四个构成要件中,前三项为客观构成要件。没有加害行为,就不会产生侵权责任,在认定申请保全错误行为过程中,只要一方当事人申请法院进行财产保全,即可认定申请人实施了客观行为。但客观申请行为并不直接等同于加害行为,加害行为较客观申请行为增加了违法性及致害性这一价值判断,申请行为是否属于“加害”行为,可通过申请人申请保全是否违反了程序法的相关规定,是否具有侵权法意义上的致害性进行判断。有时候,若申请行为符合程序法的相关规定,则致害性还应通过其他一般侵权行为构成要件进行综合价值判断。该事实是比较客观易判的,这一环节一般不存在争议。受害人的民事权益遭受侵害也是侵权责任成立的前提,倘若申请保全行为并未导致民事权益遭受侵害,则侵权责任不能成立。如一方当事人向法院申请财产保全,而法院并未批准该申请,则权益的侵害无从谈起,申请人无须承担侵权责任。加害行为侵害的需是法律保护的民事权益。如在中国建筑第八工程局有限公司大连分公司诉润德集团有限公司等案,最高人民法院(2014)民申字第2006号裁定中,保全的被申请人起诉请求保全的申请人赔偿被查封房屋不能出租的损失。经法院查明,案涉房屋在查封期间及解封后尚处于未竣工验收状态,属于依法不能出租使用的工程,被申请人主张的“租金损失”并非受法律保护的权利,法院终未支持被申请人关于租金损失的主张。虽然有加害行为和侵害的后果,但是如果民事权益被侵害的后果并非加害行为所致,而是由于其他原因造成的,则行为人也无须承担侵权责任。至于如何判断加害行为与损害结果之间的因果关系,法学界和司法实践中逐渐接受相当因果关系说。相当因果关系说要求法院依一般社会见解,按照社会所达到的知识和经验,只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。在认定申请财产保全错误行为过程中,申请财产保全行为需按照通常社会见解判定其与损害后果之间存在因果关系,申请人才具有被追责的可能性。如黔东南州兴源建筑工程有限责任公司诉张某某案,最高人民法院(2017)最高法民申3673号民事裁定书中,该案被保全的工程保证金在工程竣工验收前不能挪作他用,因此,案涉财产保全行为与保全被申请人不能清偿他人债务造成的损失不存在因果关系,法院未支持保全被申请人的赔偿请求。

(二)主观构成要件

因申请财产保全错误行为属于一般侵权行为,申请人须具有过错,才就受害人的损失承担责任。当加害行为、损害结果和因果关系三个客观要件均满足后,即应当考虑主观要件。过错的判断并非如客观要件那般直观,一般而言,过错是对行为人主观心理状态的评价,司法实践中往往难以直视人的内心,而是通过行为判断行为人的心理。随着社会的发展,过错的判断标准日益客观化,过错背后更多体现的是对各种法律价值的取舍和各种利益冲突的衡量。换言之,表面上是对有无过错的认定,实际上是法官的价值判断与权衡。承上所述,在权衡将财产保全错误行为界定为一般侵权行为还是特殊侵权行为时,除了考虑侵权法基础理论及实体法体系规定外,已经加入了关于保全申请人和保全财产权利人之间利益权衡的考量。在确定申请财产保全错误行为主观过错程度时,依然要进行这种价值判断。考虑到便于判决的执行相较于避免保全财产权利人利益受到侵害属于更为紧迫的司法实践需求,不宜将过错的程度定得过低。

过错一般分为故意和过失。故意是行为人预见自己行为的结果,仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。故意分为直接故意和间接故意,这种区分意义不大,因为即便申请人存在重大过失,依然可以认定申请保全错误,故不论直接故意或者间接故意,都可认定申请人具有侵权责任。过失是一种不注意的心理状态,即对自己应付注意义务的违反,不同程度的过失对应当事人违反不同程度的注意义务。通说认为注意义务有以下三种:一为普通人的注意义务,将按照一般人在通常情况下能够注意到作为标准;二为善良管理人注意义务,即具有相当知识经验的人对于一定事件的所用注意作为标准,客观地加以认定;三为同一注意义务,即与处理自己事务为同一注意,以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。依据过失的程度,可以将过失分为三类,包括重大过失、一般过失和具体过失。重大过失是行为人连普通人的注意义务都没有尽到。一般过失,有的学者也称为抽象过失,是指违反善良管理人注意义务之过失。这种过失是抽象的,不依行为人的主观意志为标准,而以客观上应不应当作到为标准。善良管理人注意义务标准最高,行为人未尽注意义务的过失也相对较轻,属于轻过失。具体过失指违反应与处理自己事务为同一注意义务的过失。具体过失采取主观化的判断标准,需要考虑行为人通常的行为和秉性, 其程度因人而异,未必就轻于一般过失。通常,《侵权责任法》中都是以一般过失作为主观构成要件,具体过失只是在特定的情形下适用。因此,对申请财产保全错误行为主观要件的认定问题应集中在其过错程度是否包括重大过失和一般过失。重大过失是程度最为严重的一类过失,申请人连最普通人的注意义务都没有尽到,这种情况下认定申请人应承担侵权责任当无异议。司法实践中争议的焦点问题集中在申请财产保全错误的过错程度是否包括一般过失。一般过失要求行为人违反善良管理人的注意义务,这种注意义务一般包括专家的注意义务,对于专家之外的其他职业或团体的成员,也应当尽到该职业或团体应有的注意义务。善良管理人的注意义务依行为人的职业衡量其应尽的注意程度,是一种客观化的评价,至于行为人有无尽此注意的知识和经验,以及他向来处理该类事物所用的注意程度在所不问。因此,善良管理人的注意义务是最高标准的注意义务。承上所述,根据当前的司法实践需求,不宜对保全申请人苛以过高的注意义务要求。申请财产保全是诉讼行为,如果要求申请人应尽到善良管理人的注意义务,无外乎要求申请人均须具备法官的智识。虽然一部分当事人在诉讼过程中会聘请专业律师,但其一,律师仅是诉讼委托代理人,他们按照当事人的意愿行事,不能因此认定当事人具有了专家的水准;其二,当前,律师的水准也千差万别,如果统一对他们苛以专家注意义务,则会使认定申请保全错误行为的门槛过低,有碍该制度的功能实现;其三,双方当事人在诉讼中应具有平等的地位,不能因一方当事人聘请了律师就应具备更高的注意义务,这样也不利于鼓励当事人聘请律师以推动诉讼程序顺利开展。因此,基于目前司法实践的现实状况,一般情况下,不宜将申请保全错误行为的过错程度包括一般过失,而仅应包括故意和重大过失。

三、保全错误的裁判尺度

上文分析了申请保全错误行为的性质及其构成要件等问题,这些问题投射于审判实践中体现于法官对于两个问题的把握,其一,是否可以保全申请人的诉讼请求有无得到支持作为判断申请保全是否错误的唯一依据?其二,保全错误的举证责任分配问题。

(一)申请保全错误的认定依据

第一个问题在审判实践中分歧很大。如通过检索最高人民法院的类案,黔东南州兴源建筑工程有限责任公司诉张某某案[最高人民法院(2017)最高法民申3673号裁定]、宜兴市建工建筑安装有限责任公司诉张某等案[最高人民法院(2018)最高法民申2027号裁定]认为,不能仅以保全申请人的诉讼请求是否得到法院支持作为申请保全是否错误的依据,而应审查申请是否符合侵权责任的一般构成要件,否则会影响诉讼保全制度功能的发挥。但天津市乐业房地产开发有限公司诉天津千宇房地产开发有限公司案[最高人民法院(2015)民申字第517号裁定]则认为,申请人的诉请没有得到法院支持,可以认定其保全申请是错误的。本文所列舟山外代货运公司一案经过最高人民法院审委会讨论,得出结论认为,因申请人在提出财产保全时,并不知晓也无从知晓案件的最终判决结果,当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院的裁判结果一致,如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为判断申请保全是否错误的依据,则对当事人申请保全所应尽到的注意义务要求过于严苛,将有碍于善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己的合法权益。该案中,辽宁省高级人民法院(2008)辽民三终字第215号判决认定丰海远洋渔业公司的诉讼请求超过了诉讼时效期间,驳回其诉讼请求。舟山外代货运公司因此认为丰海远洋渔业公司的赔偿请求权已超过法定诉讼时效期间却坚持申请扣押、拍卖涉案船舶构成申请保全错误。辽宁省高级人民法院(2008)辽民三终字第215号案件经过一审、二审法院各两次审理,历经多年方作出终审判决。其争议的核心问题即是丰海远洋渔业公司的诉讼请求权是否超过了诉讼时效期间。对于该问题,专业法官尚且有争议,如要求申请人在案件审结之前即知晓该争议法律问题的结论无疑要求申请人具备和一般法官一样甚至超过一般法官的法律素养,是对申请人苛以了过于严格的注意义务要求。因此,不能仅以保全申请人的诉讼请求是否得到法院支持作为申请保全是否错误的唯一依据。

(二)保全错误的举证责任分配

保全错误的举证责任分配问题在司法实践中亦存在不同声音。通过类案检索,最高人民法院的相关案例中,大部分均认为受害方应承担证明申请错误的举证责任。也有个别案例持不同观点认为,申请人负有证明其在申请财产保全时尽到了合理注意义务的举证责任。因该案中申请人未提供有效证据予以证明,故该裁定书认定申请人应当承担申请财产保全错误赔偿责任。举证责任看似法官在诉讼程序中对于证据相关问题的把握,实则是侵权法归责原则这一实体问题在诉讼过程中的实践性应用。过错责任原则要求受害人承担证明侵权人的行为具备一般侵权行为构成要件的举证责任;过错推定责任原则并未改变责任构成要件的数量,只是发生了举证责任倒置的效果。在过错推定的情况下,受害人需就加害行为、损害结果、因果关系承担举证责任,一旦受害人证明客观要件具备,即可推定侵权人具有过错。侵权人可通过证明己方无过错以免责;无过错责任原则不以侵权人的过错为要件,受害人同样需就加害行为、损害结果、因果关系承担举证责任,一旦受害人证明客观要件具备,侵权人即应承担侵权责任。侵权人可通过证明损害结果是由受害人的故意或重大过失造成的,来减免己方责任;公平责任下,受害人依然需就加害行为、损害结果、因果关系承担举证责任,至于责任如何分配,则由法官自由裁量。申请保全错误行为属于一般侵权行为,应适用过错责任原则,举证责任即应由受害人承担。受害人应就申请人实施了加害行为,存在损害结果,加害行为与损害结果存在因果关系及申请人对损害结果具有故意或重大过失进行举证。本文列举案例中,舟山外代货运公司举证证明了丰海远洋渔业公司实施了申请法院扣押、拍卖案涉船舶的行为,因该行为造成了舟山外代货运公司一定损失,但未能举出足够证据证明丰海远洋渔业公司对于舟山外代货运公司的损失具有主观故意或者重大过失。与该案关联的另案中,丰海远洋渔业公司起诉请求舟山外代货运公司对于其鱼货损失承担赔偿责任,根据辽宁省高级人民法院(2008)辽民三终字第215号判决的认定,舟山外代货运公司应承担该赔偿责任。从主观方面来看,丰海远洋渔业公司提出保全申请系基于舟山外代货运公司对涉案海事请求负有责任的认识,该认识得到了法院生效判决的认可,系具备一定证据和法律支持的合理认识。丰海远洋渔业公司基于合理的认识,为了维护其自身合法权益申请法院扣押、拍卖涉案船舶,已尽到了一般人应尽到的合理、谨慎的注意义务,无故意或重大过失。从客观方面来看,丰海远洋渔业公司提出海事请求保全申请,符合《海事诉讼特别程序法》的相关规定,未有证据证明丰海远洋渔业公司提出海事请求保全申请存在明显违法或程序不当。故最高人民法院基于受害人应承担对保全错误的举证责任,认定舟山外代货运公司的举证不足以证明丰海远洋渔业公司具有主观过错,不认为丰海远洋渔业公司应承担侵权责任,最终驳回了舟山外代货运公司的再审申请。

-审稿人:杨奕-

本案例原载本案例原载于中国应用法学研究所主编：《最高人民法院案例选（第6辑）》，法律出版社2022年版。

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