谢登科：在线诉讼的中国模式与未来发展｜中国应用法学·专论

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

谢登科

吉林大学法学院教授、博士生导师。

 编者按 法学专论

《中国应用法学》的办刊宗旨是“沟通理论与实务，繁荣应用法学研究”。本刊始终遵循应用法学时代嬗变的必然要求，坚持聚焦人民法院审判执行工作中的重大问题，服务司法决策和国家立法。应用法学的理论力量，正是来自于服务审判执行工作大局的实践要求。为进一步促进法学理论研究成果向实践智慧的转化，本刊专设“法学专论”栏目，融汇专家学者有关应用法学最新发展的鸿文大作，在理论研究与司法实践之间搭建融会贯通的桥梁。本栏目秉持“以文会友，依法结缘”的宗旨，诚邀海内外司法同仁与专家学者为中国应用法学的发展集思广益、贡献力量。特此编发由吉林大学法学院谢登科教授撰写的《在线诉讼的中国模式与未来发展》，以飨读者。

在线诉讼的中国模式与未来发展

文｜谢登科

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期）

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内容提要：电子诉讼系统平台是在线诉讼活动得以有效运行的重要基础，我国在线诉讼实践探索中存在“统一系统平台模式”和“多元系统平台模式”之争。《民事诉讼法》规定了在线诉讼的“当事人同意”原则，为在线诉讼适用奠定了合法性基础。“当事人同意”不宜界定为当事人授权同意，它本质上是在线诉讼中当事人的程序选择权。《民事诉讼法》规定了在线诉讼的“同等法律效力”原则，它通过简约立法方式赋予在线诉讼活动相应法律效力，让我国在线诉讼活动不再面临无法可依的问题。为解决原生型在线诉讼行为的合法性危机，有必要制定专门的在线诉讼程序法，将我国在线诉讼实践探索的成功经验予以法律化和制度化。

关键词：在线诉讼  电子诉讼平台  程序选择权  同等效力  数字正义

文 章 目 录

引言

一、电子诉讼系统平台：统一系统 VS. 多元系统

二、在线诉讼合法依据：授权同意 VS. 程序选择

三、在线诉讼行为效力：功能等值 VS. 独立价值

00引  言

随着网络信息技术的飞速发展，人们通过网络在线方式开展购物、工作、社交、学习等活动，也通过网络在线方式开展诉讼活动，由此产生了新兴的诉讼形态和方式——在线诉讼。在线诉讼的诞生和兴起,依赖于互联网数字经济的发展，也可以为互联网数字经济提供司法保障和司法服务。我国网络信息技术和数字经济产业正处于“从大到强”转变的关键时期。据中国信息通信研究院2021年4月发布的《中国数字经济发展白皮书》显示，2020年我国数字经济规模已达到39.2万亿元，约占GDP的38.6%。我国在线诉讼、智慧法院、司法信息化建设则处于世界前列，这既体现在我国率先建立了北京、杭州、广州等互联网法院，专门通过网络在线方式集中管辖审理涉互联网案件，也体现于在全国范围推广适用在线诉讼方式审理各类案件；既体现在我国各级法院已经建设了较为先进的在线诉讼、司法信息化软硬件设施，也体现在我国已经初步建立了以《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）为统领、以《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院规定》）、《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》）等为主体的在线诉讼规则体系。2021年修正后的《民事诉讼法》首次在法律层面规定了在线诉讼的“当事人同意”原则和“同等法律效力”原则，这不仅为我国各级法院开展在线诉讼活动提供了合法性依据，也将促进我国互联网司法在全球的领先地位。但是，如何理解《民事诉讼法》中的在线诉讼制度，不仅决定了我国在线诉讼规则的司法适用，也将深刻影响我国在线诉讼模式探索和未来发展。

01电子诉讼系统平台：统一系统 VS. 多元系统

在传统线下诉讼中，诉讼活动或行为主要发生于具有物理空间的法庭之中。对于“法庭”的概念通常可以从两个层面来理解：其一是开展审判活动所处物理空间的法庭；其二是作为承担各项审判职能主体或组织的法庭。作为物理空间的法庭在整个诉讼活动和诉讼程序中占据重要地位。在“审判中心主义”之下，审判是诉讼活动的中心环节，审判程序中的宣读起诉书、举证、质证、调查、辩论、宣判等诉讼活动都是发生于法庭之中。在线诉讼中，各种诉讼活动由线下物理空间转移至线上网络空间，而作为在线诉讼活动主要载体的电子诉讼系统平台承担着与物理空间的法庭相同的价值功能。电子诉讼系统平台是在线诉讼行为或活动得以有效运行的重要基础。《民事诉讼法》第16条第2款规定了在线诉讼活动需要通过“信息网络平台”在线进行，但是并未明确需要在何种信息网络平台中进行。在线诉讼是应当建立在开放多元的电子诉讼系统平台基础之上，还是应当建立在封闭统一的电子诉讼系统平台基础之上？在我国有“统一系统平台模式”和“多元系统平台模式”之争，这两种模式各有优长，也各有弊端。

（一）统一系统平台模式

“统一系统平台模式”论者主张应当在全国四级法院范围内建立统一的电子诉讼系统平台，将其作为各级法院适用在线诉讼的网络平台。比如有学者主张：“建立统一的电子诉讼系统平台，为在线诉讼提供可靠支撑。” 亦有实务界专家主张：“在全国范围建立统一的电子诉讼系统平台和信息化工作平台，将在线立案、在线诉讼服务、在线调解、在线司法确认、电子督促、电子送达等功能融为一体。” 在我国现有网络信息技术和5G网络基础设施已经全域覆盖的背景下，在全国范围内建立统一的电子诉讼系统平台并不存在无法克服的技术障碍。“统一系统平台模式”主要具有以下优点：

第一，可以避免电子诉讼系统平台的重复开发，降低电子诉讼平台开发的投入成本。在我国推进司法信息化、智慧法院、在线诉讼建设的过程中，很多法院都尝试推出适应自身状况的电子诉讼系统平台，存在较为严重的系统重复开发、司法资源浪费等问题。比如在司法信息化、智慧法院、在线诉讼推进较好的某地区，该省级辖区内三级法院智能化、信息化应用系统平台就有上百种。又比如在我国各地法院通过“移动微法院”开展在线诉讼的实践探索中，即便在最高人民法院已经开发推出了“中国移动微法院”APP系统平台，并且已经在全国各级法院推广适用的情况下，很多地方法院仍然推出了自己的“移动法院”“移动微法院”“指尖微法院”等APP系统，在微信中设置关键词“微法院”进行检索，会显示上百个移动微法院小程序，其中既有各地高级法院的微法院小程序，也有中级法院和基层法院的微法院小程序。这不仅会造成电子诉讼系统平台技术标准的不统一，也存在电子诉讼系统平台的重复开发、资源浪费等问题。“统一系统平台模式”是建立在同一技术架构和系统平台基础之上的，需要由最高人民法院自行或委托开发电子诉讼系统平台并在全国各级法院推广适用，这可以避免由各地法院自行负责建设所导致的重复开发和资源浪费，可以整体上降低我国电子诉讼系统平台开发的投入成本。

第二，可以避免电子诉讼系统平台之间难以联通互动而形成的“信息孤岛”，从而保障诉讼信息和案件材料在各级法院诉讼系统平台的高效流转。若各地法院自行开发建设电子诉讼系统平台，由于各电子诉讼系统平台之间相互独立、彼此隔绝，就可能会产生各系统平台之间标准不统一、难以联通兼容的问题，若各电子诉讼平台无法兼容则可能导致诉讼信息流转障碍从而产生“信息孤岛”。信息孤岛会降低在线诉讼的便捷性和效率性。有实证研究表明，在线庭审时间和传统线下庭审花费的平均时长大致相当，但在线诉讼庭前准备的时间和工作量却比线下诉讼要多，大约会增加0.5-1倍的工作量，其中内外网信息不兼容、信息无法实时迁移是工作量增加的重要原因之一。在全国范围内建立统一的电子诉讼系统平台，就不会存在电子诉讼系统平台无法兼容的问题，从而保障各级法院对诉讼信息和案件材料的高效查阅和移送。若在线诉讼材料和案件信息能够通过电子诉讼平台系统快速流转、传递，则可以提高在线诉讼的便捷性和效率性。

第三，可以避免各地因经济发展、司法投入等差异所产生的电子诉讼系统平台开发建设中的“数字鸿沟”问题，有利于实现在线诉讼司法便利的普惠性。我国已经在公共服务数字建设方面取得了巨大成效，但也因地域辽阔、地区发展不平衡等而面临数字公共服务中的“数字鸿沟”问题。全国各地法院的司法经费、技术能力、人员储备等存在较大差异，若由各地法院自行或者委托开发电子诉讼系统平台，则会在信息化建设、在线诉讼适用中出现“数字鸿沟”的问题，无法使全国各地人民平等享受在线诉讼所带来的便利性和高效性。有实证研究表明，在北京、上海、广东、浙江等经济发达地区，不仅建立了电脑端、手机APP端、微信小程序等多元化电子诉讼平台，而且这些经济发达地区的法院也探索建立了较为健全的在线庭审规则；而部分中西部地区由于网络信息开发技术相对薄弱，网络技术人才队伍不全，导致大部分法院网络信息技术建设难以适应在线诉讼实践需求。又比如在智慧法院建设中，有些高级法院没有充足经费，就难以在辖区内开展在线诉讼平台建设，而有些地方经费支持充足的下级法院就会走自主开发使用之路，导致在线诉讼、智慧法院应用建设“碎片化”。若全国各级法院建立统一电子诉讼系统平台，则可以避免或降低在线诉讼中的“数字鸿沟”问题，消除在线诉讼司法服务因地区差异所产生的不平等待遇。

第四，可以保障在线诉讼规则运行和适用的统一性。电子诉讼系统平台不仅仅是诉讼行为的实施平台、诉讼信息的流转平台，它也会在程序代码、算法程序中嵌入相关诉讼制度规则，即电子诉讼系统平台建设和运行中会出现“规则算法化”“法律算法化”的现象。比如《在线诉讼规则》要求当事人通过在线方式提交诉讼文书、证据材料等，具有实物形态的证据材料和诉讼文书需要作电子化处理后上传至电子诉讼系统平台，电子化处理材料应当符合呈现完整性、内容清晰性、格式规范性的要求。有些地方法院的电子诉讼系统平台就将电子化材料的上述规则要求部分嵌入到算法程序之中，对于不符合上述规则要求的电子化材料，电子诉讼系统平台将会自动拒绝接收。司法规则代码化和自动执行作为智慧司法和在线诉讼的发展趋势，也将会产生一些特殊的司法效果。若电子诉讼系统平台不统一，则会导致嵌入到算法程序中的在线诉讼规则在适用和运行中出现不统一，从而有损司法机关的权威性和法律适用的平等性。“诉讼平台不仅是一个技术服务平台，也是一个规则体系。” 若全国各级法院建立统一的电子诉讼系统平台，则有利于保障在线诉讼程序规则和制度的统一实施。

（二）多元系统平台模式

“多元系统平台模式”是各地法院探索适用在线诉讼中开发推出了多元化电子诉讼系统平台，在不同系统平台中运行和适用在线诉讼。电子诉讼系统平台的多元性，首先体现在同一法院开发、推出的多元化电子诉讼系统平台中，比如北京互联网法院作为我国通过网络在线方式集中管辖审理涉网络案件的专门法院之一，它既具有电脑PC端电子诉讼系统平台，也有在智能手机中使用的移动微法院系统，既有基于传统法庭空间（标准实体法庭和简易实体法庭）的在线庭审方式，也有基于虚拟法庭、“虚拟法庭舱”等的多元在线庭审方式。其次也体现在不同法院自生自发开发推出的不同电子诉讼系统平台中，比如我国北京、杭州、广州等地互联网法院都有它们自己的电子诉讼平台，广东、浙江、上海、吉林等法院也都建立了自己的电子诉讼系统平台。

这些多元化电子诉讼系统平台，按照不同标准可以分为不同类型。根据平台归属主体，可以将诉讼平台分为“自有平台”和“第三方平台”。自有平台是由法院自行开发或委托相关网络信息技术公司开发建设的电子诉讼平台，此类诉讼平台通常是由法院所有和使用，并由法院自行或委托相关网络信息技术公司予以管理、维护。比如互联网法院开发建设的电子诉讼系统平台，各地法院开发建设的微法院系统平台等。第三方平台则并不属于法院所有，法院、当事人和其他诉讼参与人仅是系统平台的使用者，他们通过第三方主体所有的通讯平台来开展在线诉讼活动和信息沟通交流。比如有些法院使用“腾讯会议”“钉钉会议”等音视频通讯系统开展在线诉讼活动， 这些系统平台属于第三方网络信息服务商，法院并不是这些系统平台的所有者而仅仅是使用者。以诉讼平台运行的电子设备为标准，可以将其分为电脑PC版在线诉讼系统平台和智能终端版在线诉讼系统平台，前者如互联网法院和各地法院开发建设的网络在线诉讼平台，后者如各地法院建设的智能手机端移动微法院系统平台，它们可以在智能手机、IPad等智能终端上运行。

虽然我国有很多学者和实务专家主张建立在线诉讼的统一系统平台，“统一系统平台模式”也确实存在很多优势，这些优势恰恰对应着“多元系统平台模式”的缺点和不足，比如重复开发、系统不兼容、数字鸿沟、规则适用不统一等问题。但是，任何事物的存在都具有其合理性，有其得以存在的理由和原因。电子诉讼系统平台“多元化”是我国在线诉讼的实践样态和主要面相，其产生自然也有多方面原因：

第一，我国现有法律法规对在线诉讼行为方式的开放性规定为“多元系统平台模式”奠定了制度基础。《民事诉讼法》《互联网法院规定》《在线诉讼规则》等法律法规在界定“在线诉讼”时，主要强调相关诉讼活动或者行为应当通过网络在线方式完成，而并不将其限定于特定的网络系统平台。比如《互联网法院规定》第1条第1款规定：“互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。”该款之规定仅强调互联网法院在线审理的“在线性”，而并不要求其必须限定于特定、单一的电子诉讼平台。虽然《互联网法院规定》第5条第1款强调互联网法院应当建设电子诉讼专用平台，互联网法院、当事人和其他诉讼参与人需要通过专用平台实施在线诉讼行为，但是该款并不要求是单一、特定的电子诉讼平台。作为互联网法院在线诉讼的载体平台具有多样性特征，互联网法院应当建设适用于电脑端的网站平台，也应当综合运用微信小程序等新兴技术手段，打造方便、快捷、安全的移动终端诉讼平台。《在线诉讼规则》第1条第1款规定：“人民法院、当事人及其他诉讼参与人等可以依托电子诉讼平台（以下简称‘诉讼平台’），通过互联网或者专用网络在线完成立案、调解、证据交换、询问、庭审、送达等全部或者部分诉讼环节。”该款明确了可以依托电子诉讼平台开展诉讼行为，这里的“电子诉讼平台”是个泛指概念，既包括最高人民法院统一指导建设的电子诉讼平台，也包括各地法院结合工作需要自行建设的诉讼平台，它是各类服务于在线诉讼工作平台；对于在线诉讼可以通过互联网或专用网络两种方式进行。《民事诉讼法》第16条第1款对于在线诉讼网络平台的要求则更为宽松，其仅要求通过“信息网络平台”开展诉讼活动，而并不将其限定于特定的电子诉讼系统平台。

第二，电子诉讼系统平台多元模式有利于在线诉讼中贯彻“司法服务”和“司法为民”的基本理念。我国各级法院在司法活动中探索适用在线诉讼、智慧法院等改革措施，不仅是网络信息时代在司法领域运用网络信息技术手段提升审判能力的必然要求，也是在司法活动中践行“坚持以人民为中心”的基本要求。在线诉讼为人民提供了多元化纠纷解决机制，能够高效、便捷地为人民群众提供实现正义和权利救济的渠道，当事人可以根据自身情况选择以线下或线上方式参与诉讼。比如若法院同时开发推出了PC电脑端电子诉讼系统平台和移动微法院诉讼平台，当事人就可以根据自身情况选择以何种网络在线方式参与诉讼；又比如对于通过腾讯会议、钉钉会议等第三方平台开展的在线诉讼，由于这些音视频通讯系统在日常工作、学习、生活中经常使用，当事人可以更加便捷地使用这些系统参与在线诉讼。电子诉讼系统平台统一模式对其适用的案件类型和诉讼阶段都需要明确限定，这虽然有利于保持诉讼主体在线诉讼中程序预期与程序利益的稳定性，但却限定了当事人以何种网络在线方式参与在线诉讼，限制了当事人程序选择空间和程序利益，不利于当事人根据自身情况灵活选择在线诉讼形式。电子诉讼系统平台的统一模式，也限定了当事人在特定类型案件中通过在线诉讼来获得高效便捷司法裁判的途径，这就可能导致在线诉讼“歧视性适用”和“不平等适用”的问题。由于人民群众在涉及自身的案件中最清楚其诉讼利益和程序利益之所在，为了更好地在网络在线诉讼运行中体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益，就需要保持电子诉讼系统平台的适度开放性和多元化。

第三，电子诉讼系统平台“多元模式”比较契合网络信息技术飞速发展的态势。网络信息技术发展速度非常快，比如集成电路发展就存在“摩尔定律”，即集成电路芯片上集成的电路数量每18个月就翻一番，微处理器性能每18个月提升一倍。在线诉讼主要是借助于网络信息技术来开展诉讼活动，网络信息技术的飞速发展将会带来在线诉讼形态和面相的变革。我国各级法院在司法实践中尝试的在线诉讼就经历多次发展与变革。有些法院最早开展的QQ法庭，就是利用QQ等社交软件来开展在线庭审活动，比如榕县人民法院2005年利用QQ视频庭审了某离婚纠纷案件，这是我国司法机关利用互联网信息技术在线审理的第一案。但是，早期的QQ等社交软件主要是通过文字信息交流，存在音视频信息传输慢、图像模糊等问题，QQ法庭式在线诉讼并未全面适用。2010年北京市高级人民法院开始了远程视频庭审的实践探索。2015年吉林省高级人民法院开通了“吉林电子法院”在线诉讼系统，该在线诉讼系统包括诉讼引导、远程立案、可视化交流等三大功能。2017年我国成立了全球第一个互联网法院——杭州互联网法院，杭州互联网法院开发建立了自己的电子诉讼系统平台。在线诉讼的发展变革与网络信息技术密不可分，在线诉讼需要以网络信息技术为基础和支撑，网络信息技术会催生新形态、新类型的在线诉讼方式。比如QQ等社交软件普遍使用带来了QQ法庭,智能手机和微信APP大量使用催生了移动微法院，区块链技术则带来了电子数据区块链存证的应用， 虚拟现实技术的发展应用推动了“VR法院”诞生等等。随着“元宇宙”技术快速发展，未来也不排除建立“元宇宙法院”的可能性。在全国范围内建立统一的电子诉讼平台，则无法适应网络信息技术飞速发展的态势，存在电子诉讼平台滞后于网络信息技术的风险，也会阻碍新兴网络信息技术应用于在线诉讼和司法信息化建设。电子诉讼“多元化系统平台”模式本身具有较强的开放性和包容性，其能够及时将较为成熟的新兴网络信息技术纳入在线诉讼之中。

02在线诉讼合法依据：授权同意 VS. 程序选择

在线诉讼在我国司法实践中的适用具有常态化、扩大化趋势，这为在线诉讼立法提供了稳定的调整对象，由此就构成了在线诉讼立法的必要性基础。我国最高人民法院和地方各级法院在开展探索在线诉讼、智慧法院等建设过程中也制定了不少司法解释和规范性文件。但是，我国在法律层面并没有制定专门的在线诉讼程序法，仅在2021年修正后的《民事诉讼法》中对在线诉讼的当事人同意原则、同等法律效力原则、电子送达等予以规定。其中，《民事诉讼法》第16条第1款确立了“当事人同意”原则，即适用在线诉讼应当经过当事人同意。关于“当事人同意”的法律性质，在理论层面存在“授权同意说”和“程序选择说”等不同观点，这两种观点将会影响在线诉讼的适用范围、运行程序、制度发展等内容。

（一）授权同意模式

“授权同意说”认为，当事人同意在本质上是当事人的授权行为，它意味着法院应取得当事人同意授权才可以制定有利于当事人的在线纠纷解决程序，才可以在《民事诉讼法》基本原则、基本制度、主要程序之下开展在线诉讼活动。该说主要有以下内容：（1）在线诉讼的当事人“同意”属于抽象性、概括性授权，即当事人“同意”仅是法院为纠纷解决和当事人程序利益作出相应制度设计和安排的授权。（2）在线诉讼应取得双方当事人的同意授权，即需要双方当事人一致同意适用在线诉讼，而不能仅在一方当事人同意下适用在线诉讼。（3）当事人同意授权仅能在《民事诉讼法》规定基本原则、主要制度、诉讼程序的范围之内，而不得与《民事诉讼法》的基本原则、基本制度和基本程序相抵触。从程序法定原则和任意诉讼禁止原则来看，“授权同意说”可以很好地保障现有诉讼程序的稳定性和制度刚性。但是，“授权同意说”应用于我国在线诉讼实践运行也有很大的局限性，这主要体现在以下几个方面：

首先，“授权同意说”以双方当事人一致同意作为在线诉讼的适用前提和条件，将可能大幅限缩在线诉讼的适用范围。从我国在线诉讼的实践运行来看，法院在当事人单方同意或者部分同意情况下适用在线诉讼程序审理的案件，在司法实践中占较大比例。有实证研究显示，某直辖市A基层法院于2020年2月1日至6月30日期间，在线庭审案件144件，其中双方均参与在线庭审的案件为46件，约占31.9%；仅一方当事人参与在线庭审的案件为98件，约占68.1%。若按照上述比例，适用在线庭审的案件中，仅有约1/3的案件是双方当事人都同意适用在线庭审，约有2/3的案件仅有一方当事人同意适用在线庭审。当事人一方同意适用在线诉讼，另一方不同意适用在线诉讼，意味着当事人就适用在线诉讼的问题出现争议。这种程序性争议的背后体现了当事人各自对程序利益的不同追求。同意适用在线诉讼的当事人，可能是为了追求在线诉讼的快捷便利、节约成本等程序利益，而不同意适用在线诉讼的当事人，则可能是为了更好实现正当程序、当面质证等程序利益。仅从技术层面来看，对于是否适用在线诉讼发生争议，在现有网络信息技术水平下同时实现对各方当事人差异化程序利益保护，并不存在技术障碍。前述实证研究显示，A法院对当事人采取了在线庭审的差异化适用方式，即对于部分当事人同意适用在线庭审、部分当事人不同意适用在线庭审的案件，对同意方当事人适用线上开庭，对不同意方当事人则采取线下庭审。《在线诉讼规则》第4条第2款之规定，亦承认此种差异化处理方式。若按照“授权同意说”的观点，仅在双方当事人均同意适用在线诉讼时才能适用在线诉讼。对于仅有部分当事人同意适用在线诉讼、其他当事人不同意适用在线诉讼的案件，则只能适用线下诉讼。此种处理方式将可能会使我国适用在线诉讼审理的案件数量减少2/3，这既不符合网络信息时代在线诉讼扩大化适用的发展趋势，也不利于对当事人寻求在线/线下诉讼程序利益的平等保护。因为若要求在线诉讼适用需取得双方当事人同意授权，虽然保护了不同意适用在线诉讼方当事人获得正当程序、当面质证等程序利益，但却剥夺了同意适用在线诉讼方当事人追求通过快捷便利、节约成本方式解决纠纷的程序利益。

其次，“授权同意说”以《民事诉讼法》没有对在线诉讼作出全面、详细规定为由，将当事人授权同意作为补强在线诉讼合法性的方式，可能仍然会弱化在线诉讼的合法性。我国已经初步形成了以“《民事诉讼法》原则性规定+《在线诉讼规则》具体程序规定”为主体的在线诉讼规则体系。“授权同意说”认为在线诉讼的具体程序和方式，仅能由《民事诉讼法》或者专门的在线诉讼程序法予以详细规定，这无疑有利于在线诉讼程序的法治化、规范化发展，但该观点在现阶段本身也存在无法克服的悖论，会大幅弱化《在线诉讼规则》等制度的价值功能，导致在线诉讼在实践运行中遭遇全面的合法性危机。“授权同意说”将在线诉讼取得当事人授权同意的原因，主要归为《民事诉讼法》没有对在线诉讼程序作出详细规定，并主张若《民事诉讼法》对在线诉讼程序作出详细规定后，或制定专门的在线诉讼程序法后，则当事人同意就没意义了。该观点背后隐含需要制定专门的在线诉讼程序法或者由《民事诉讼法》对在线诉讼规则予以全面、详细规定的初衷，这无疑值得赞赏，但该观点也不无值得商榷之处。《民事诉讼法》对很多诉讼制度或程序虽然已经作出明确规定，但并未因为有法律明确规定就并不要求取得当事人“同意”，比如中级法院二审程序的独任审判、普通共同诉讼的合并审理、裁判文书的电子送达等等。不同诉讼程序或诉讼制度体现了不同的价值功能，其背后可能存在不同程序利益的冲突和平衡。若适用某种程序虽然会带来相应程序效益，但也可能会导致当事人其他程序利益的减损，此时就应事前取得当事人同意。此种事前同意，不仅体现了对当事人相应程序利益的保护，也体现了对当事人诉讼主体地位的尊重，它将有利于提高当事人对诉讼程序的信服度和接纳度。这种“同意”背后所蕴含的保护和尊重，并不会因为有相应法律的明确规定就变得“没有意义”或应予取消。“授权同意说”以程序法定原则和任意诉讼禁止原则为主要基点，并以《民事诉讼法》没有对在线诉讼作出全面规定为由要求取得当事人同意授权，这本身就会让任意诉讼禁止原则面临当事人授权同意超出法定范围的悖论。“授权同意说”主张基于任意诉讼禁止原则，当事人授权同意不得超越《民事诉讼法》规定的基本原则、诉讼程序和方式，即当事人仅能在法定基本原则、诉讼程序和方式内授权同意。若按照上述逻辑进一步推导下去，由于《民事诉讼法》对在线诉讼的具体程序没有规定，当事人同意授权本身就已经超越了《民事诉讼法》对诉讼程序和方式的现有规定，此种同意授权本身也是无效的，由此所开展的在线诉讼也就不具有合法性，在线诉讼并不会因为当事人超范围授权同意而具有合法性。上述悖论的根源就在于不承认《在线诉讼规则》可以为各级法院适用在线诉讼提供制度依据，没有将《在线诉讼规则》纳入我国在线诉讼规则体系之中。

再次，“授权同意说”将当事人同意授权范围限定于《民事诉讼法》规定的基本原则、主要制度、诉讼程序内，可能会阻碍在线诉讼的实践探索和制度创新。在线诉讼不仅带来诉讼行为和审判方式的重要变革，也带来很多诉讼规则的制度创新。“授权同意说”是建立在程序法定原则和任意诉讼禁止原则基础之上，但若过于恪守任意诉讼禁止原则可能会阻碍在线诉讼的制度创新和实践探索，也会阻碍在线诉讼程序所追求的司法为民、司法便利等价值功能。正如有学者所言：“任意诉讼禁止原则的主要目的在于保障程序的安定性，这一传统理论对程序安定性的追求具有正当性，但是若过于追求程序的安定性就很容易忽视或排斥其他程序性价值，比如程序经济、程序民主等等。” 以电子送达为例，我国2017年修正的《民事诉讼法》第87条虽然也规定了诉讼文书的电子送达，但明确将判决书、裁定书、调解书排除在电子送达适用范围外。我国各地法院自生自发开展在线诉讼的实践探索和规则创新中，则以当事人同意为前提条件突破了2017年修正的《民事诉讼法》第87条之规定。比如杭州互联网法院2017年8月出台的《司法文书电子送达规程（试行）》第18条就规定了经当事人同意，可以对裁判文书适用电子送达。最高人民法院2018年出台的《互联网法院规定》第15条第3款就规定了经当事人同意，互联网法院可以对裁判文书采取电子送达。当然，为了充分保障当事人诉讼权益，对于裁判文书的电子送达仅能是取得当事人明示同意，而不得采取默示同意。送达在本质上是法院与当事人之间进行的诉讼信息传递活动，它可以保障当事人对诉讼信息的知悉权，从而为其行使诉讼权利、参与诉讼程序奠定基础。电子送达将诉讼信息传递活动由线下物理空间转移至线上网络空间，将承载诉讼信息的电子化诉讼文书通过网络方式进行传递，从而保障诉讼活动的顺利进行。若在线诉讼中的裁判文书仍然采取传统线下方式送达，会降低在线诉讼运行的连续性和高效性。正是基于最大程度平衡当事人知情权和在线诉讼高效性，互联网法院才将电子送达规则适用范围扩展至裁判文书，将裁判文书纳入电子送达适用范围之中。若是按照“授权同意说”的观点，在2017年修正的《民事诉讼法》确定的电子送达规则修改之前，对于在线诉讼中的判决书、裁定书、调解书，也只能采取传统线下送达方式，法院将无法在网络在线诉讼中开展对裁判文书电子送达的实践探索和制度创新。

（二）程序选择模式

“程序选择说”则认为，当事人同意适用在线诉讼是其行使程序选择权的具体表现，即当事人可以就自己的民事纠纷案件选择通过在线诉讼或者线下诉讼予以解决。在线诉讼属于司法增量改革，它不仅没有减损当事人的诉讼权利，反而丰富了当事人诉讼权利的主要内容和行使方式，当事人有权自主选择适用在线诉讼或线下诉讼，而不得由法院强制或者变相强制适用在线诉讼。从《民事诉讼法》《在线诉讼规则》等法律法规来探讨在线诉讼规则的本义。《在线诉讼规则》第2条第二项明确将其界定为当事人在线诉讼的程序选择权，该项规定首先从积极层面规定了法院应当尊重和保障当事人在线诉讼的程序选择权，然后从消极层面规定了未经当事人同意禁止强制适用在线诉讼，这实际上就将当事人“同意”作为其行使在线诉讼程序选择权的具体方式，即当事人可以基于其程序选择权作出同意或者不同意适用在线诉讼的意思表示。《在线诉讼规则》第4条第2款第一项、第四项之规定，也都采取当事人“程序选择”的表述方式。

按照不同标准，可以将当事人程序选择权分为不同类型。在线诉讼中的当事人程序选择，可以分为概括性程序选择和具体性程序选择、合意性程序选择和单方性程序选择、积极性程序选择和消极性程序选择、事前程序选择和事后程序选择等类型。从当事人对程序选择权的行使方式来看，《民事诉讼法》第16条规定赋予当事人的程序选择权属于“消极程序选择权”，也可以称为“被动程序选择权”， 它要求法院依职权决定适用在线诉讼时应当取得当事人同意，这里的当事人“同意”就是当事人行使消极程序选择权的具体表现。此种消极程序选择权主要具有以下特征：（1）被动性。法院适用在线诉讼时应征得当事人同意，而“同意”是表示赞成或支持的主张。在此种行为中，法院是积极、主动提出适用在线诉讼的主体，当事人则处于相对消极、被动的地位，其仅能在法院征求其是否同意适用在线诉讼时，作出同意或不同意的表示。（2）不完整性。作为完整意义上的程序选择权，既包括当事人积极主动向法院申请适用在线诉讼的权利，从而主动争取获得在线诉讼的方便快捷、成本较低等程序利益；也包括在法院依职权决定是否适用在线诉讼时，当事人表示同意或不同意的权利，从而在此种表示中附带获得相应程序利益。但是《民事诉讼法》第16条赋予当事人对适用在线诉讼的“同意权”仅仅意味着当事人享有同意或异议权利，不具有主动申请适用在线诉讼的权利，这就属于不完整的程序选择权。（3）运行方式。此种消极程序选择权在运行方面采取“法院职权决定+当事人同意”方式，这与当事人主动向法院申请适用在线诉讼时的运行方式存在较大差异，后者主要采取“当事人申请+法院审查决定”方式。

我国《民事诉讼法》第16条规定的消极性程序选择权，并不利于在线诉讼的扩大适用，也不利于对当事人在线诉讼程序利益的平等保护。从我国在线诉讼的实践运行来看，在线庭审并没有显示出比传统线下庭审更为节省时间的优势，在线庭审和线下庭审花费的时间大致相当，但是法院在线上庭审中庭前准备阶段花费的时间更长，工作量也更大，在线庭审的庭前准备工作大约会增加0.5-1倍的工作量。这主要源于内外网信息无法实时迁移、需要花费时间调试相关软硬件设备、庭前需要就适用在线诉讼事宜与当事人进行沟通协调等因素。但是，在线诉讼可以给当事人带来很多便利，比如节省往返法院的在途时间和成本、灵活按照自己的时间参与相关诉讼活动等。在线诉讼在节约成本方面具有“两面性”特征，一方面它可以节省当事人的诉讼成本，另一方面则会增加法官、审判辅助人员的庭审准备时间和成本。基于自然人趋简避繁的理性和在线诉讼成本的“两面性”，就可能出现法院不愿意适用在线诉讼，而当事人更愿意适用在线诉讼的情况。但是，由于消极程序选择权采取了“法院职权决定+当事人同意”方式，在法院不依职权主动决定适用在线诉讼的情况下，当事人就没有表示同意或者不同意适用在线诉讼的机会。相比于线下诉讼，在线诉讼会增加法官、审判辅助人员的庭审准备时间和工作量，这就决定了法官避免适用在线诉讼的意愿可能会更强，从而可能会阻碍在线诉讼的扩大适用，阻碍当事人通过在线诉讼获得诉讼便利、节约成本等程序利益。有实证研究显示，T市两级法院2020年2月在线开庭率为34.96%，4月份在线开庭率则降至19.22%；H市2020年3月调整了公共卫生事件相应级别后，在线庭审与线下庭审比例由之前的1：2.8下降至1：5.3。在线开庭率降低的重要原因，固然在于新冠疫情变化所导致的人们适用在线诉讼意愿和动力变化，但也和在线诉讼启动中法院占据主动地位不无关系。对于当事人而言，即便其能够从在线诉讼获得便捷高效、节约成本等程序利益，但在消极程序选择权中法院对在线诉讼程序启动具有主动地位，若法院不主动适用在线诉讼，当事人就没有机会行使该权利，在线诉讼中的程序利益就可能沦为法院的恩赐与施舍，这就会减损在线诉讼中程序利益保护的平等性和正当性。

为了实现在线诉讼扩大适用和对当事人程序利益的平等保护，有必要对《民事诉讼法》第16条中的当事人“同意”适当作扩大解释，其既应当包括当事人的消极程序选择权，即在法院依职权决定适用在线诉讼时当事人表示是否同意的权利，也应当包括当事人的积极程序选择权，即当事人有权向法院申请适用在线诉讼。当事人主动向法院申请适用在线诉讼，该行为本身就蕴含着当事人“同意”适用在线诉讼的意思表示。对《民事诉讼法》第16条中的当事人“同意”适当作扩大解释并不存在制度障碍，现有在线诉讼规则的相关规定中亦包含了当事人可以积极主动向法院提出适用在线诉讼的申请。比如《互联网法院规定》第1条第2款就明确了可以基于当事人申请而由法院决定将在线诉讼转为线下诉讼，这里的“申请”就包含了当事人对于相应诉讼活动或者环节不同意适用在线诉讼的意思表示。此种“不同意”的意思表示具有积极性、主动性，它并不是在法院向当事人征求意见时所作的意思表示，而是由当事人主动向法院申请将相应诉讼活动转化为线下进行。《在线诉讼规则》中也有很多类似的规定和表述，比如在线诉讼程序转化中的申请、在线诉讼异步审理程序中的申请，这些规定都赋予了在线诉讼中当事人积极程序选择权。此种扩大解释也并不违反诉讼程序的基本原理，因为此种解释并没有导致当事人诉讼权利减损，反而增加了当事人诉讼权利范围和行使方式，也契合在线诉讼追求的司法为民、司法便利价值理念。

03在线诉讼行为效力：功能等值 VS. 独立价值

《民事诉讼法》虽然并未规定在线诉讼的具体制度和运行程序，但是其赋予在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力。这就为法院、当事人、其他诉讼参与人等主体对照传统线下诉讼活动开展相应在线诉讼活动提供了法律依据，也保障了在线诉讼活动或者行为的法律效力。但是，对于在线诉讼行为“同等法律效力”的内在原理、适用条件、适用范围等问题需要展开理论分析，不同的理论分析也将会对在线诉讼的司法适用和未来发展产生不同影响。

（一）功能等值

诉讼活动本质上是在法院主持下由各方当事人、其他诉讼参与人等主体就纠纷解决所展开的信息沟通和交流活动。传统线下诉讼中，此种信息沟通和交流主要在现实物理空间展开；在线诉讼则是将此种信息沟通和交流由线下物理空间转移至线上网络空间。传统民事诉讼规则和制度，主要是建立在传统线下物理空间中的诉讼行为或诉讼活动基础之上，它主要是调整、规范线下物理空间中的诉讼行为或者活动。在线诉讼则是将诉讼活动由线下物理空间转移至线上网络空间，它已经超越了传统民事诉讼规则和制度的调整范围。为了保障在线诉讼活动具有合法性基础，就需要由法律对在线诉讼活动予以规定。2021年《民事诉讼法》修正的主要内容之一就是确立了在线诉讼规则。但是，为了能够达到尽量简化在线诉讼规则建构的目的， 《民事诉讼法》仅从原则上规定了在线诉讼的“当事人同意”原则和“同等法律效力”原则。我国《民事诉讼法》虽然没有规定在线诉讼的具体程序和主要制度，但基于在线诉讼的“同等法律效力”原则，可以让法院、当事人、其他诉讼参与人通过网络在线方式实施的起诉、立案、举证、证据交换、询问、庭审、质证辩论、送达等诉讼活动，具有与其对应线下诉讼活动相同的法律效力。“同等法律效力”原则通过最简化的立法方式赋予在线诉讼活动相应法律效力，让我国在线诉讼活动不再面临无法可依的合法性危机，在线诉讼活动或环节可以参照其所对应的线下诉讼活动或环节展开。从这个角度来看，传统线下诉讼是在线诉讼得以产生的母体和根基，在线诉讼则是传统线下诉讼在网络信息空间的发展和延伸。

在线诉讼活动的“同等法律效力”原则，一方面承认了在线诉讼行为与传统线下诉讼行为的差异，另一方面则赋予了在线诉讼行为与其对应线下诉讼行为具有同等的法律效力。在线诉讼具有行为非现场化、行为电子化等特点，这主要源于网络信息技术所引发的物理空间位置对很多社会交往过程不再具有决定性。这与传统线下诉讼具有较大差异，但此种差异主要体现为面相差异，而不影响在线诉讼活动实现与其对应线下诉讼活动相同的价值功能。因此，在线诉讼行为具有与对应线下诉讼行为“同等法律效力”并不是无条件的，它也应当遵循相应条件，这主要就是遵守“功能等值”理论，即在线诉讼行为仅在能够实现与其对应线下诉讼行为相同的价值功能时，它才具有与其对应线下诉讼行为同等法律效力。“功能等值”原理既可以为在线诉讼规则创设提供理论依据，其要求在线诉讼规则创设在线诉讼活动的具体程序和制度时，应当考虑该诉讼活动能否实现与其对应线下诉讼活动相同的价值功能；也可以为评判相应在线诉讼活动或行为提供理论依据。由于我国《民事诉讼法》并没有规定在线诉讼的具体程序和制度，《在线诉讼规则》虽然规定了在线诉讼活动的主要程序和制度，但并不能涵盖在线诉讼活动的全部内容，比如《在线诉讼规则》虽然规定了当事人可以通过网络在线方式起诉，法院可以通过网络在线方式受理当事人起诉，但是《在线诉讼规则》并未规定在线起诉、在线受理的具体条件。在线起诉、受理要产生相应的法律效力，即达到启动民事诉讼程序的法律效力，则需要符合与线下起诉、受理相同的法定条件和价值功能。

从“功能等值”原理出发，在线诉讼活动能否实现与其对应线下诉讼活动相同的价值功能，主要存在三种可能：（1）在线诉讼活动能够实现与其对应线下诉讼活动相同的价值功能。此时，在线诉讼活动可以通过网络在线方式来实施，在线诉讼活动具有与其对应线下诉讼活动相同的法律效力。如法院通过电子诉讼平台向当事人在线送达了一审判决书，当事人通过在线电子签名予以签收。此时电子送达能够实现与传统线下送达保障当事人知悉权的价值功能，它也会产生和传统线下送达相同的法律效力，如会产生上诉期限起算的法律效力等。（2）在线诉讼活动可能会减损或弱化其对应线下诉讼活动的价值功能。此时，相应诉讼活动就不能通过网络在线方式完成，而只能采取线下诉讼方式开展。如对于某些案件事实复杂、实物证据较多、需要现场核对证据的案件，此时若采取在线庭审方式予以审理，则可能减损当事人质证权，阻碍法院查明事实，在线庭审就无法实现与其对应线下庭审相同的价值功能，即便法院开展了在线庭审，其也不具有与线下庭审同等的法律效力，此时就不宜对案件采取在线庭审方式予以审理，而只能采取线下庭审方式审理。若已经启动在线庭审之后才发现存在事实复杂、实物证据较多等情形，则应当进行程序转化， 将在线庭审转化为线下庭审。（3）在线诉讼活动能够提升或强化与其对应线下诉讼活动的价值功能。此种情况下，相应诉讼活动可以通过网络在线方式来实施，此种在线诉讼活动也具有与其对应线下诉讼活动相同的法律效力。

（二）独立价值

在线诉讼的“同等法律效力”原则，是建立在将在线诉讼活动与对应线下诉讼活动予以参照和比较的基础之上。但是，在线诉讼是传统线下诉讼在网络信息空间的发展和衍生，在线诉讼中可能会发展、衍生出传统线下诉讼活动中所不曾具有的诉讼活动或者审判方式，进而衍生出具有独立地位的新型诉讼形态或样式。对于这些新型在线诉讼活动或者审判方式，在现有《民事诉讼法》中可能无法找到与其对应的线下诉讼活动或审判方式，此时就无法适用“同等法律效力”原则，就可能会出现在线诉讼“同等法律效力”原则的失范。比如在线诉讼中的异步审理就是比较典型的体现。异步审理是法官与诉讼参与人在规定期限内各自根据自身便利而选择不同时间参与庭审，以错时方式完成诉讼活动的审理模式，它具有非同步性、离散性等特点。在传统线下诉讼中并不存在异步审理，因为线下诉讼若采取异步审理将会导致诉讼成本上升、审理程序不连续等问题。由于在线诉讼异步审理模式并不存在与之相对应的线下诉讼程序或诉讼形态，这就会让“同等法律效力”原则失去了其适用的参照物。若《民事诉讼法》第16条第2款不能为诸如异步审理等新形态的在线诉讼活动或者行为提供法律效力的制度依据，则这些新形态的在线诉讼活动或程序可能面临合法性质疑。

从在线诉讼行为是否存在与其相对应的线下诉讼行为角度出发，可以将在线诉讼行为区分为“派生型在线诉讼行为”和“原生型在线诉讼行为”。前者是基于传统线下诉讼行为在网络信息时代发展、分化所形成的在线诉讼行为，比如在线起诉、在线受理、在线证据交换等。对于派生型在线诉讼行为通常能够找到与其相对应的线下诉讼行为，此时在符合法定条件和实现功能等值的情况下，可以承认其具有与对应线下诉讼活动相同的法律效力。“原生型在线诉讼行为”是最初就产生于网络在线诉讼的诉讼行为或程序，其并不存在与之对应的在线诉讼行为或程序。由于原生型在线诉讼行为通常并不存在与其相对应的线下诉讼行为，因此，“同等法律效力”原则就无法适用于原生型在线诉讼行为。原生型在线诉讼行为通常承担着自身的独立价值功能，比如在线诉讼中的身份认证行为或活动主要是为了确认诉讼主体身份同一、保障在线诉讼安全；在线诉讼中的“异步审理”模式则是为了最大限度利用网络信息技术便利当事人参与诉讼，当事人可以灵活根据自己时间来开展质证、辩论等诉讼活动。由于原生型在线诉讼行为存在自身独立价值，其适用条件、运行机制、法律效力等并不存在与之相对应的线下诉讼行为或程序可以参照。故对于这些原生型在线诉讼行为需要由法律专门予以规定，而无法由“同等法律效力”原则为它们提供合法性依据。虽然《在线诉讼规则》已经对身份认证、异步审理等原生型在线诉讼行为的适用条件、运行机制、法律效力等作了规定，比如在线诉讼中身份认证的法律效力，但是对于诉讼制度的创设应当遵循“法律保留主义”， 其仅能由全国人大通过制定法律予以规定，而不宜由最高人民法院通过司法解释或规范性文件予以创设。通过《在线诉讼规则》对于原生型在线诉讼行为予以调整、规范，则存在合法性不足的问题，而《民事诉讼法》中规定“同等法律效力”原则无法涵盖原生型在线诉讼行为的问题。为了解决上述困境和问题，有必要制定专门的在线诉讼程序法，将我国在线诉讼实践探索的成功经验予以法律化、制度化，将在线诉讼纳入我国法治化建设轨道，为世界法治发展和人类诉讼文明贡献在线诉讼的中国模式与经验。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 - 责任编辑：李明-

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