施天涛：善意义务是否需要作为受信义务的第三维构成？｜中国应用法学·专题策划

       ✪ 施天涛

清华大学法学院教授、博士生导师

【编者按】在万众瞩目与期盼中，十三届全国人大常委会第三十二次会议对公司法修订草案进行初次审议，修订草案对现行公司法进行了多处实质性修改，引起我国法学界的高度关注和持续热议。2022年12月27日，公司法修订草案提请二审。与一审稿相比，二审稿充分吸纳社会各界意见，着重在立法目的、股东出资责任、公司治理、董事责任、强制注销等方面作出调整和优化，进一步规范了公司的组织和行为，将更好保护公司、股东和债权人的合法权益。本次修订是公司法实施以来修改内容最多、力度最大的一次，对一些争议颇大的问题作出了回应与修改，值得关注。结合本次修法重点问题，我们邀约部分学者围绕“《公司法》修订重大问题”进行研讨，以期对立法完善提供参考。本期特此编发清华大学法学院施天涛教授撰写的《善意义务是否需要作为受信义务的第三维构成？》，以飨读者。

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善意义务是否需要作为受信义务的第三维构成？

文｜施天涛

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第1期）

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内容提要：善意要求是公司法中最为尴尬的问题：它几乎一开始就被植入受信义务，但却一直被虚置不用，成为名副其实的摆设。在“商业判断规则”的庇护之下，公司管理者几乎无责任可言；在形式主义的遮掩之下，公司管理者可以轻易逃避责任。这样的法律规则与现代公司治理的要求格格不入，相距甚远。有鉴于此，有识之士认识到必须重新竖起受信义务中善意要求这面旗帜，并将善意要求落实为具体可执行的义务。受信义务在我国《公司法》中是一项远未得到足够重视的制度，它不仅是我国《公司法》的重大制度缺陷，更是我国公司治理需要完善的法律救济。本文针对这一目标假设检讨了比较法上的经验，探讨了善意要求的指导意义和善意义务的具体执行。

关键词：善意  善意要求与义务  注意与忠实义务  受信义务

文 章 目 录

一、一场关于善意义务的跨世纪争论

二、善意在公司受信关系中的意义及其运用

三、对善意义务具体内容的安置和处理

结语

▐  一、一场关于善意义务的跨世纪争论

20世纪90年代至本世纪初期，美国的司法实践中出现了受信义务的“三分法”（triads）裁判判例，并引起了学术界的热烈讨论，持续时间长达十四五年。  值得一提的是，其间，美国学界与司法界还联合召开了影响很大的专题研讨会议。

所谓“三分法”，是指从注意义务和忠实义务中分割出来一种新的独立义务，名曰“善意义务”（duty of good faith）。该种裁判和学说认为，传统公司法上的受信义务所采取的“二分法”已经不敷使用，存在法律空隙，管理者的许多失信、背信、违信行为逃逸出了受信义务的管束。于是，需要一种新的受信义务形式来填补这些漏洞。也就是说，将受信义务中的善意要求从注意义务和忠实义务中抽取出来，使之成为一种独立的受信义务形式。

“三分法”的主要理由如下：

第一，董事、高管的一些错误行为超出了注意义务和忠实义务的规制范畴，如不能遵守公认的公司基本行为准则所实施的不当管理行为等，虽然这些行为明显不当，但现行注意义务和忠实义务规则却难以涵盖或者被弱化虚置。于此情形，需要通过善意义务规则递补填充空白。

第二，在注意义务和忠实义务框架内限制或者豁免董事、高管责任的规则，不能也不应当适用于善意义务情形。譬如，在宽松的“商业判断规则”（Business Judgement Rule,以下简称BJR）保护下，管理者即使有过失也未必承担责任：根据BJR规则，即使董事、高管仅须承担重大过失责任（gross negligence），也可以通过立法豁免（Legislative exemptions）或者董高责任保险（D&O insurance）予以转嫁；自我交易规则隔离了有效的司法审查，审批该项自我交易的非利害关系董事与利害关系董事之间关系密切，他们是同僚、朋友、甚至亲戚，事实上难以保障交易的真正公平。

第三，许多违反善意义务的情形被归入忠实义务是难以成立的，很难连贯地解释实践中的案例，无法说明管理者为什么以及对谁承担善意之忠实义务。譬如，撒谎、违背承诺或者违反法律，即使实施这些行为表面上是为了公司和股东的最佳利益，也不能满足善意的要求。坦诚义务是善意义务，但却不是忠实义务。很显然，忠实义务的内容被扩大了。试图将这种行为塞入忠实义务有如将“灰姑娘的继姐之足塞进灰姑娘的水晶鞋里”(to squeeze the foot of Cinderella's stepsister into Cinderella's glass slipper)。

第四，善意义务论者寻求了一系列司法判例支持其观点，认为早期的一些判例已经揭示了，在忠实与注意之间存在一个“中间标准”（intermediate standard），即善意义务。在这些案件中，董事的疏忽归咎于放任自流，粗心大意，故意漠视，这将导致坏的公司治理和商业决策，或者更槽糕的非法行为。  因此，强化善意义务的执行“必将促使管理者认真履行其受信义务和职责，并将产生一种激励促使受信人改善其行为，为完善公司治理作出贡献”。

第五，善意可以协调注意义务和忠实义务适应不同的情形。“善意义务为法院应对社会变迁，破解新的社会和商业问题，制定新的受信义务提供了原则指导，为公司及公司的其他成员和社会，提供了有力的保护。” “但这些问题在传统的注意义务和忠实义务框架内却难以得到解决。”  因此，善意义务应与注意义务和忠实义务并列成为第三种独立的义务以弥补空缺。

然而，是否存在一个独立的善意义务，在美国却有着不同的声音，而且反对声音很强烈。反对意见认为，虽然受信义务包含了善意要求，但并不意味着有一个独立的善意义务存在。他们认为法律对善意的要求存在于董事、高管的注意义务、忠实义务之中,“两个基本义务覆盖了所有董事义务，没有给公司留有余地”。甚至认为善意其实是忠实义务的基本构成要素。该种观点认为，忠实义务的范围原本要比自我交易宽泛得多，它不仅包含了具有利益冲突关系的交易，而且应当包含不具有经济利益冲突关系的行为。更为重要的是，它还包含其行为须为促进公司的最佳利益而努力。在此意义上，忠实义务与所有董事行为都发生牵连，因为所有的董事行为都必须善意地促进公司最佳利益。“善意是公司法上重要的概念，但不是受信义务项下的独立义务。长期以来，善意被用来界定履行忠实义务的心态，也就是说，忠实义务的基本要求是公司受信人的行为须善意地相信是为了公司和股东的最佳利益。”  所以，“传统意义的善意首先指的是一种忠实的心态，并在忠实义务框架内发挥作用”。

该种观点的支持者认为，传统忠实之受信义务针对的是公司董事、高管的利益冲突。然而，在“新概念忠实义务”（new conception of loyalty）下，忠实的公司管理者还必须为了促进公司和股东的最佳利益而行动。因此，善意属于忠实的内容，它要求受信人的行为须满足其服务对象的最佳利益。“尽管新的忠实义务扩展了受信义务，也增加了风险，但也实质性地降低了信息成本，为董事提供更好的指导，减少了协调，因而，也会提升公司的净利润。”此外，新概念忠实义务“促进了更为有效的信任水准”。换句话说，董事应当考虑其受益人（beneficiaries）的利益，并不得利用欺骗、操纵或者违背其对股东的诺言来“实现他们所谓的合理目标”（to achieve their otherwise legitimate goals）。由此可见，“善意义务仅为忠实义务的附属要素。对董事违反善意义务的主张即简单地意味着寻求违反忠实义务的责任”。 

善意并非一种新的独立义务的观点亦影响到了司法判决。美国司法判决最终将善意作为忠实义务的条件或者附属要求，或者一种违反忠实义务的“必要的责任前提”。善意要求“不是独立的受信义务，它根植于注意义务与忠实义务”。

两种观点看起来针锋相对，孰是孰非？

以Eisenberg教授为代表的三分论者将善意义务具体化为五种实质内容，使得法律对善意的要求落实到具体义务层面，而不是现行法律将该义务架空虚置，高高挂起而不实用。这是善意义务论者的贡献。但是否因此将其设置为独立的义务类型，以及将善意要素从注意义务和忠实义务的内存中割裂出来是否会引起法律的撕裂和不协调，则是需要讨论的新问题。

正是基于如此考量，以Strone大法官为代表的二分论者指出善意本来存在于受信义务框架内，无须另行独立。然而，该种观点却将善意归入忠实义务，甚至认为注意义务亦是从属于忠实义务，并有进一步将忠实义务等同于受信义务本身之嫌。这种分析方法让人难以接受，乃至于美国本土大法官也不得不予以声明纠正。

然而，这两种观点在承认强化善意要求本身上却并无根本分歧，并最终统一到董事、高管的行为需满足公司和股东的最佳利益这一要求和高度。在作者看来，二者的分歧仅在于在受信义务体系中如何安排法律对善意的要求。在三分论者看来，善意要求应当成为一种独立的“第三种义务”，而二分论者则认为善意要求可以装进忠实义务的口袋之内。

这一讨论在它的本土国已经结束，司法实践似乎又回到了它的原点，一切依旧还是“按照过去方针办”。然而，这并不意味着司法上的探索和学术上的争鸣完全没有意义。恰恰相反，这种学术讨论和实践探索揭示出了善意这一要素在受信义务中的重要地位，尤其是可以弥补受信义务的缺失，补强受信义务的软弱。至于善意是否需要成为一种独立的义务反而不是那么重要了。

▐  二、善意在公司受信关系中的意义及其运用

“善意”概念广泛地运用于各个法律领域，尤其是在民商事关系中表现最为突出，如代理关系中的代理人与委托人之间，信托关系中的受托人与受益人之间，合伙关系中的合伙人相互之间，公司关系中的董事、高管与公司、股东之间。他们之间是一种受信关系，并具有“特定的目标”（goal-specific） 。

然而，何为善意，何为善意义务？尽管这一概念已经存在至少一个世纪了，但公司法上却一直未能提供一个共识性的一般标准。正是这一缘故，公司董事、高管如何行事方能满足善意要求，何种情形未能满足善意要求，法律始终未能提供确定答案，因而，董事、高管违反善意义务的责任自然也就难以追究。结果导致善意这一术语只是停留在“普通人的一般说法”（used in common parlance），“一种装点门面的修饰”（merely rhetorical window dressing），“宽泛而无实际意义”（loose and amorphous），存在于“云山雾里的学说与判例”（fog of hazy jurisprudence）中。“我们可以感知它，却说不清楚，但它确定存在。”因而，当务之急是有必要对善意这一概念进行精确界定，以便提供“有用的、逻辑的、可执行的标准”（workable, logical, enforceable standard）。 

过去，无论学术还是司法，都只是在“恶意”（bad faith）的相对意义上使用善意这一表述，并简单地将善意理解为词语意义上的“一种诚实的心态”（a state of honest mind），进而将“非善意”（not in good faith）等同于 “恶意”。然而，二者是不同的。恶意通常被定义为“不诚实的动机或目的，……基于不诚实的目的或不良动机而有意识地做错事”。在公司法语境下，它是指管理者的决策“是如此的荒谬和非理性（so egregious or irrational），远远超出了合理判断”（so far beyond the bounds of reasonable judgment）。 

行为人主观上的诚实仅仅是善意的初步要求，董事、高管还须以提升公司利益为己任，其行为须满足公司和股东的最佳利益。这就要求行为人主观上须将公司利益置于个人利益之上，尽心尽责地为完成或者达成公司目标而采取行动，而不是仅仅限于不做坏事。非善意的作为或者不作为并不当然等同于恶意，“错误的管理也并不必然导致恶意”，“恶意属于非善意的最坏情形”。这就相当于说，水果不是苹果并不当然就是橘子。后者是子概念（a sub-category），从属于前者；前者含义远远大于后者。恶意基本上仅包括非常严重的行为，如欺诈或者故意行为。区分二者非常有必要，就善意而言，单纯地要求受信人不做错事还不够，受信人还必须做正确的事，这是善意赋予他的义务和职责。

由此可见，善意有别于恶意，它不仅是对公司管理者诚实心态的要求，而且还是对董事、高管行为的规范指南。对此，可以从如下几个方面来进行分析：

首先，善意是受信义务的核心要求。公司管理者对公司及其股东概括地承担受信义务，具体包含两个方面：一是对公司的注意义务，二是忠实义务。二者均要求管理者须对公司保持善意。因此，善意是管理者履行受信义务的前提，并贯穿在注意义务和忠实义务履行的整个过程之中。在此意义上，也可以说善意义务是“一种条件性义务”（peripheral duty），虽然非常显著但却不是独立的可诉受信义务，其与注意义务和忠实义务不可分割地交织在一起，是注意义务与忠实义务的必备要素，也是受信义务所追求的最高目标和境界。传统上，立法和司法也仅仅在此意义上理解和适用关于善意的规定。

就注意义务而言，明白地将商业决策从一般性注意义务切割出来，适用单独的商业决策规则并在归责方法上区别对待。一般认为BJR采用的是重大过失标准，其要求显然低于注意义务的一般过失标准，理由是商业决策难度大于一般事务管理，如采用一般过失标准，将导致管理者责任过重而不利于企业发展。有鉴于此，针对违反注意义务之商业决策之情形，BJR要求董事在决定采取行动时必须是“知情的”（be informed）且 “合理地认为”（reasonably believe）所采取的行动是适当的。然而，无论是“知情要求”还是“合理相信要求”，均因为可以信赖有经验和有专长的他人信息或者报告而得以免责；对于是否满足公司的最佳利益，BJR采用的则是要求更低的“理性地认为”（rationally believe）。因这一要求主观性较强，加之司法审判中不容易掌握，实际上BJR的这一要求显然被虚化了。由此可见，BJR非但不能成为追究董事责任的借力，反倒容易成为董事逃脱责任的借口，保护董事免于承担责任的“安全港”。

针对违反注意义务之监控情形，适用一般过失或普通过失。也就是说，它适用的是注意义务的一般标准，即董事、高管应当尽到像处于相似位置的普通谨慎人在类似情况下应当尽到的注意，即所谓的“普通理性人标准”（ordinary prudent person test）。应特别提醒的是，这一标准同时适用于对公司经营管理漠不关心的董事、高管的不作为（failure to direct）,身为董事却在“控制室里睡大觉”（asleep at the switch）。也就是说，BJR仅仅适用于董事、高管的积极作为，譬如，至少他须参加董事会的会议和决议。如果说BJR是针对董事、高管进行商业决策的规则，一般过失标准则主要针对的是董事、高管的事务管理的规则。同样，公司法对董事、高管的这一要求在司法实践中亦被虚置了。这样，补足或者强化公司董事这一监督义务和职责即成为善意要求的新任务，它要求公司管理者对公司和股东负有更高的积极主动的自觉性监控义务。

就违反忠实义务而言，公司法对一般性利益冲突交易采取的是过失归责方式，但程序标准（formality test）的采用则大大弱化或者替代了“实质公平标准”（entire fairness test），实际上规避了过失归责，使得一些有悖于实质公平的交易行为仅仅因为满足了程序要求而逃逸出法律的追责。在很大程度上，程序标准亦演变成了利益冲突交易的“遮羞布”，因为在运用程序标准检测过程中，利害关系董事与非利害关系董事均为同一宴席的食客，他们在利益关系上一荣俱荣，一损俱损；在感情上荣辱与共，难免有兔死狐悲之感。于此情形，董事、高管的行为往往可能仅仅因为其获得了程序规则的保护并不构成忠实义务的违反，而不能基于其实质行为追究其过错责任。

此外，管理者的许多行为可能并不是非此即彼，而是介于重大过失和普通过失之间，略高于重大过失，略低于一般过失。如管理报酬的“浪费标准”（waste test）。CEO的报酬可能太高但却没有作出与之相匹配的业绩贡献。通常而言，这种情形不能被判定为其违反了忠实义务，但很显然也没有达到善意的要求。

综上所述，善意是受信义务的前置条件和核心要求。就注意义务而言，它要求董事、高管“认真关心并积极投身于公司事业”。一则董事在作出商业决策时须积极认真地沟通、调查、交流、了解，不能消极放任、不负责任；同时，公司管理者在履行其监管职责时须积极主动地建立起公司监控机制和系统，密切关注同级和下级的行为。二则均要求董事、高管在其经营管理工作中，须尽到其应有的善意义务。善意义务同时体现在忠实义务之中，当董事、高管与公司发生利益冲突交易时须公平对待公司，此种公平不仅包含程式上的形式公平，更为重要的是还须考察是否满足实质公平要求。

由此可见，受信义务本来就包含了善意要求，本为受信义务应有之义，它不仅体现在注意义务中，同时也体现在忠实义务中。这种要求历来就是存在的。即他们的注意义务和忠实义务的履行程度须达到善意的高度或者要求。对此，法律的要求也是明确的，只不过长期以来司法实践将这一要求束之高阁,弃而不用。

其次，善意义务确实也有自己的内容，不能被传统注意义务和忠实义务覆盖。这主要体现在董事、高管为了公司利益最大化故意致使公司违法，即使这样的行为给公司带来了利润，但因其行为建立在非法基础上，当然不符合善意要求。又如，限制和豁免注意义务的情形不应适用于善意义务。然而，BJR侵蚀了注意义务，加上后来的董事法定免责，极大地削弱了董事责任的承担。再如，善意行为的受信人须满足公司治理规则和标准，但这其实是一个公司治理的问题。违反公司治理规则和标准的行为虽然不能构成恶意，但却不能满足善意的要求。就此而言，善意受信义务的价值不仅仅在于其提供的赔偿，而且在于对公司治理整体提供了受信义务的积极应对。

最后，社会不断发展变化，善意义务可以随时适应现实变化出现的新情形，并将其纳入受信义务之中，而传统的注意义务和忠实义务因其已经固化则不能吸纳包容。“善意是一个开放的概念，它是一个控制粗心或者忽视受信义务的有效工具。” 譬如，在董事会作出决策前，高管仅向董事会提供了部分有益但非全面的信息，董事会在基于该非充分信息作出决定前是否有进一步的询问、了解或者调查义务。这一要求似乎已经超出了BJR，也不存在利益冲突，但却会对结果产生实质性影响。  这一义务的实质是要求董事会须建立起有效的信息沟通渠道和可以信赖的信息报告系统，否则，构成其对公司和股东善意义务的违反。

综上所述，善意这一要素不仅体现为受信义务的最高追求和核心要素，还可以落实为具体的行为规范而为受信义务所涵盖和统摄。

▐  三、对善意义务具体内容的安置和处理

以Eisenberg教授为代表的三分论者对善意义务进行了深入地分析，认为善意不仅是履行受信义务的前提，而且具有自己固有可执行的内容，因而应从注意义务和忠实义务中独立出来。独立善意义务论者提炼出了善意义务的五点具体内容，这是善意义务独立论者的贡献。有鉴于此，下文按图索骥，根据Eisenberg教授的建议逐一进行分析和评论，以求妥善安置受信义务体系内的善意要求。

（一）关于守法义务

善意义务的第一个诉求是,管理者的商业决策必须遵守法律，不得故意致使公司违反法律（not knowingly to violate the law）。善意义务论者认为这一义务体现为善意义务的要求，因为管理者的职责是“在法律允许的范围内经营管理公司”。

在公司商业实践中，公司董事、高管可能故意选择违法。譬如，公司如果遵守有关环境保护和产品质量标准将会产生巨大成本的话，管理者可能会选择不遵守这样的法律，因为违反这样的法律所发生的损失可能会小于遵守这样的法律所投入的成本。再如，在守法原则下，向供应商行贿显然是违法的，在道德和社会意义上亦是受谴责的。但是，如果因违法行为导致的罚金、罚款和其他金钱、声誉损失，包括类似调查和执行成本低于供货合同带来的价值，从利润最大化角度分析，违法获取的经济利益超过了其经济损失，甚至社会声誉损失，实施违法行为就是值得的。因为该种违法行为可能会给公司带来利益和好处，违法成本小于守法成本，即所谓的“效率违法”或者“效率违约”。

根据守法原则，故意致使公司违法的管理者须对公司任何损失承担责任，并且该责任不能与公司从该违法行为所得利益相互抵销，因为抵销与该责任目的冲突，该种抵销违反公共政策。 

的确，在当今法治社会，任何人均须遵守法律，公司自然也不例外。如果说，个人遵守法律是因为他害怕受到法律惩罚的话，公司遵守法律则具有社会意义。这一目标的实现单靠刑法和行政监管是不够的，因为公司的利害关系人众多，具有社会性，违法行为常常不容易被发现，政府资源非常有限，如果将其内化为公司法上的守法义务，则可以大大分担政府的监管负担。另外，由于违法行为是公司造成的，理所当然应当由公司管理者承担。因而，公司有义务遵守法律不仅仅是刑法和行政监管的要求，而且应该体现为公司法上的受信义务。

其实，守法原则与利润最大化追求也并不矛盾。利润最大化原则表达的是公司追求的经济目标，守法原则并未修正该目标，而是铺设了实现该目标的管道。一个很好的例子是，比赛的目标是为了赢得比赛，遵守比赛规则与这一目标是一致的，尽管不遵守比赛规则的赢面可能会更大一些。

董事故意违反法律不仅涉及社会公共政策，它同时涉及董事会的权限边界。尽管董事、高管享有广泛的权力为公司利益采取行动，但却没有权力放任公司胡作非为，致使公司承担刑事、行政和民事责任。

关于公司管理者的守法义务，现代公司法已有明确规定，要求公司须“合法经营”（doing business lawfully）。我国法律亦明确要求，公司等营利性法人从事经营活动，必须遵守法律、行政法规。公司的守法义务不仅仅是停留在法律纸面上的要求，在公司司法实践中也早已存在贯彻落实的先例。

现在看起来，管理者的守法义务已经成为公司法上受信义务的固有要求，无论是直接违法还是故意致使公司违法均有悖于忠实义务和注意义务的要求，不必也无法将其从忠实义务和注意义务中人为地割裂出来。然而，从更为积极的角度看，守法义务更多地体现为注意义务的商业决策，尤其是故意致使公司采取违法行动。 

（二）遵守公认的公司基本行为准则

善意义务的第二个诉求是，不得违反公认的公司基本行为准则（not to violate the general accepted basic corporate norms），尤其是利用公司治理规则和程序，共谋操纵公司，迫使公司采取行动。这里的善意义务体现为，即使其结果有利于公司，也不能通过操纵手段迫使公司机关采取行动，因为它违反共识性公司行为基本准则。“永远不要通过不正当的手段去达到欲望的目的，这是不善意的。” 遵守共识性基本公司行为准则反映了“公司股东的合理期待”（reasonable expectation）， 并反映在法律、行政法规、监管规则、公司章程、公司治理准则以及行业自律要求等一系列法律规范和文件之中。相应地，这一义务包含了如下四个方面的内容：

其一，操纵公司治理正当程序。公司法上关于公司股东（大）会、董事会、监事会的程式规则很多都是由公司法直接规定，如各种会议的法定出席和表决要求、会议的通知、时间和场所，会议审议的议案等。董事、高管完全有可能操纵这些会议以图谋自己的利益。

其二，违反公司主管或者监管机构的监管规则。这些监管规则在效力层级上包括行政法规和治理准则。前者如证券、银行、保险、信托、基金监督管理等机构对上市公司和金融机构的监管规则，后者则是针对上述公司和机构发布的指导或者指引性规则。

其三，公司自己制定的内部治理规则，包括公司章程、公司细则以及各种内部管理或者风险防范规则。

其四，其他公认的公司应当遵守的行业或者商业准则，如行业协会的规范和一些行业内普遍遵守的规矩。

管理者在执行业务时，应当遵守这些“公认的公司基本行为准则”自然没有问题。但是，有一个问题需要引起注意：这些所谓的“公认的公司基本行为准则”各自的效力层级不同，如违反法律召集会议，不仅导致管理者责任，而且可能导致因此形成的公司决议本身发生无效或者被撤销的法律效果。该种行为的特殊性在于，实际上，“公认的公司基本行为准则”大多属于公司内部治理等企业合规性规则，许多情形，管理者即使违反了也并不一定导致公司的直接经济损失，尤其是不涉及第三人的经济损失，因而就无所谓损害赔偿问题。此外，董事的“越权行为”（ultra virus）包括侵害了本来属于股东的权限（encroachments on shareholder authority）也可以归入此类情形。

接下来的问题是，这样的义务设置意义在哪里呢？这就涉及公司法一直以来忽略的一个问题：既然董事、高管是公司的管理者，就要承担管理责任。这种管理责任不仅体现为给公司或者第三人造成损失的赔偿责任，而且还应体现为公司内部行政纪律处罚，包括对违反者处以罚金或者罚款（私法意义）、责令改正，推迟升职，降职、撤职、免职甚至解雇或者开除，撤销奖励甚或降低薪水等。

（三）关于汇报、沟通与交流

善意义务论者的第三个诉求是，要求董事、高管与公司其他董事和高管之间必须秉持公正（the obligation of candor），保持坦诚、公开、沟通、交流。相应地，在他们的公开和沟通中，应尽告知义务（duly inform）并不得误导（not to mislead）。这一要求实际上提高了商业决策和管理监督义务的履行程度和标准。

其一，就应有的告知义务而言，董事、高管在作出商业决策或者履行监管职责时，应当与公司机关，包括股东（大）会和董事会履行报告义务，与董事会其他成员以及高管团队成员进行积极的沟通。在作出重要决策时，应有充分的信息、沟通、交流和商议，否则，不能满足善意义务的要求。

就对股东的汇报而言，如果公司是公开发行证券或者上市公司，公司需要定期或者不定期地履行披露义务，同时，表决权代理或者征集规则（proxy solicitation）亦要求向股东披露有关重大事项。然而，这种披露“不能解决各种坏消息的及时披露问题”。同时，还有大量非公开和非上市公司不在证券法的管控范围之内。

就董事之间的交流而言，它是指董事应当将其知道的而其他董事尚未知道的重要信息向董事会或者董事会下属的专业委员会披露。高管之间的交流，则是指应向包括董事会、委员会、上级高管汇报其在职能范围内所知道的重要信息。

其二，就不得误导义务而言，主要是指董事请求股东，高管请求董事采取行动时，不能故意作出误导性陈述。这一要求在证券法上是有明确规定和要求的。但是非证券交易的公司股东是否可以提起诉讼指称董事、高管违反受信义务呢？这里的问题不是董事、高管违反了披露义务，而是“违反了更为一般的受信义务项下的善意义务”，即故意向其股东、董事提供关于公司财务的虚假信息是一种非善意的行为。

上述情形既不存在自我交易，也不与利润最大化相冲突，但源于善意义务的应有告知义务正好体现了董事、高管忠于职守的要求，有利于提高公司的决策和监督功能。

在公司的商业决策中，除了要求管理者披露利益冲突交易外，还要求管理者对其决策事项是知悉的，了解其决议内容。这是管理者进行商业决策应有的义务。在公司治理的实务中，当公司作出一项商业决策时，董事之间，高管之间，董事与高管之间，董事、高管与股东之间，尤其是与大股东之间的沟通交流是必须的。尽管这一义务的内容指向公开、沟通、交流和披露，但其“核心在于Candor，即要求坦率、开放、真诚的状态和质量”。这一术语包含了较高的心素要求和职责自律。以BJR为例，如果董事、高管成功地证明了其与所指控的商业决策不存在利益关系，并不意味着管理者就没有法律责任了，法官还需要进一步审查他对所决策内容是否知悉、了解，是否与其他董事、高管进行了充分的沟通与交流，并将依据其所知晓的情况作出合理的判断。很显然，善意义务的引入旨在强化BJR的要求，矫正过去的“司法纵容”。

（四）关于非金钱动机

善意义务的第四个诉求是,不能容忍的非金钱动机（impermissible nonpecuniary motive）。这类行为是指，管理者在作出商业决策时，并不直接涉及金钱上的自我利益，而是受到 “仇恨、欲望、嫉妒、复仇……羞耻或者荣誉”（hatred, lust, envy, revenge， shame or pride）的驱使满足不被允许的非经济利益。

这样的情形不仅存在于公众公司，在封闭性私人公司中也非常明显，如公司欺压、排挤和内讧等。从表面上看，管理者基于自己的私心或私欲故意将其自己的利益或者偏好置于公司利益之上似乎落到忠实义务的范畴，但是，这种人的内心负面或阴暗动机却不能为法律直接规范，法律终究只能管束人的行为，而这一管束又只能借助于善意义务的履行。BJR要求管理者的决策行为须“合理地”依赖他人提供的报告或“理性地”相信其行为是为了公司的最佳利益，如前分析，均不能达到善意要求的标准。依照善意标准，管理者在作出商业决策时应积极充分地与公司股东、董事和高管进行沟通交流，而不是消极地依赖；同时，公司的商业决策是否符合公司的最佳利益，应当回归到注意义务的一般要求，即“合理地相信”，而不是虚幻地“理性地认为”。

另外，对于一些特殊情形，如公司欺压、排挤或者内讧，公司法也已经在试图解决或者已经形成了一定的解决方案。我国《公司法》亦开始关注这一问题。假以时日，我国《公司法》应该能不断地填补这些立法空缺。

（五）实质性地忽视职责

善意义务的第五个诉求是，管理者不得实质性地忽视其责任（substantially disregard of responsibilities）。公司管理者对公司的注意义务既包括经营方面的义务，又包括管理方面的义务。就经营方面的义务而言，公司管理者对公司的经营发展和业绩提升负有职责；就管理方面的义务而言，公司管理者对其公司及其下属负有监管或监控义务，这亦是他们的职责所在，二者不可偏废。这里我们主要针对管理者的监控义务。

在现代公司治理结构中，尤其是公众公司，董事会权力逐渐萎缩，公司董事一般不大可能负责具体业务经营执行，具体的业务经营事项主要由经理层负责，董事机构转而负责公司的经营方针、战略、重大事项的决策。与此同时，董事会的职能亦逐渐转换为对公司的管理监督。于此情形，善意义务已经成为检测管理者是否履行其监管职责的重要工具。根据善意要求，管理者的监管职责具体可体现为：公司管理者，主要是董事会，首先应当负责建立起系统的监控机制和系统，譬如，公司治理规则及公司合规制度；其次，公司管理者须充分利用这样的监控系统实施和执行这些治理规则和合规制度；最后，公司管理者须对公司经营、财务等事项保持高度关注，对其他董事、高管及其下属人员履行监管职责。

然而，现实中，公司的管理者“往往故意或者粗心地忽视其监管责任”。善意义务论者认为，若需在法律上落实这一义务和责任，则需“借助于更加积极和更为主动的善意努力……并以善意作为考校董事行为的最终标准”。

经营判断与管理监督是注意义务的两项固有要求。也就是说，这一问题本身就应该由注意义务负责解决。因为注意义务就是负责解决管理者的经营管理职责问题。就管理者的经营职责而言，主要求助于BJR；而管理者的管理职责则落入监督义务框架内。然而，美国的司法实践表明，在涉及注意义务问题时，不仅管理者的商业决策责任因BJR而被架空，即使管理者的监控义务也被虚置，因而，需要善意义务予以补强。

▐  结  语

美国公司法主要是通过司法判例发展起来的规则，毫无疑问，其司法历史表明，美国法官对受信义务的执行是宽容的，甚至是纵容的。就忠实义务而言，整体表现为重形式标准，轻实质标准，管理者施加于公司的种种不公平交易行为可能仅仅因为满足了形式标准而得以逃脱责任。就注意义务而言，法官非常不情愿审理管理者的商业决策纠纷，对管理者的决策失误总是千方百计地包容、开脱。无论是BJR的重大过失归责，还是立法豁免和责任保险，都极大地削弱了注意义务的要求。在监督管理方面，尽管在归责方法上采取的是普通过失标准，但长期以来并未得到应有的重视。这必然导致公司出现两种偏极现象：一方面公司管理者不用为其错误决策承担责任，另一方面公司管理者无所事事，对公司缺乏积极有效的监督。

了解美国公司法上受信义务的历史发展、立法和司法背景至关重要。我们可以明显地看出，美国公司法中的受信义务，尤其是注意义务实际上被严重削弱了。

可以说，“注意义务遭到二次削弱：第一次是BJR的重大过失；第二次是立法豁免”。在这样的情形下，很显然，善意要求也就一直被束之高阁，更不用说落实为具体的行动义务。于是呼，善意成了“阿基里斯之踵”（the Achilles’ heel）。其结果是，只要恶意不能得以证实，管理者即无责任，公司即不能得到补偿，错误行为得不到矫正。这就不难理解，为何本文开篇出现了在美国学术和司法界长时间关于是否需要善意义务的大讨论。这也正好说明，美国学术和司法界已经明显地意识到了这一问题，但遗憾的是，这一重大讨论最后归于无疾而终。受信义务“三分法”是美国公司法语境下的一个特有现象，因为美国立法、司法发展建立起来的受信义务规则，尤其是BJR，严重地制约了管理者责任的扩展，成为管理者逃脱责任的法律屏障，也成为其立法、司法突破其既有法律传统的桎梏和樊笼。

反观我国《公司法》，尽管没有美国公司法的发展历史，但却与美国公司立法和司法实践颇为相似，即重视忠实义务，轻视注意义务。在我国《公司法》关于受信义务的规定中，其关于注意义务的规定仅仅点到为止，将注意义务简化为“勤勉义务”，完全忽视了注意义务的一般性要求，尤其是管理者的监控义务。其关于忠实义务的规定，也仅限于一些粗糙的程序规范，更谈不上利益冲交易的实质公平标准。

然而，我们的优势在于不存在美国那样的立法和司法探路。在建立我国受信义务制度时，我们不必刻舟求剑，亦步亦趋，而是应该发挥我国法律的后发优势，认真总结前人经验，将善意要求的合理内核和具体内容充实到包括注意义务和忠实义务之中。正因为我国缺乏美国那样的公司司法发展演变的历史，因而，我们的立法、司法也就不存在任何政策障碍和历史包袱，不会受到美国那样的法教育、法文化和法传统的羁绊：这种羁绊使得美国法官在其司法实践中只能亦步亦趋，固守其判例传统。具体而言，应从两个方面重新塑造我国受信义务制度：

一是强化受信义务执行力度，将注意义务和忠实义务的执行提升到善意的高度。有鉴于此，在注意义务的执行过程中，将善意这种轻过失情形纳入责任体系考量之中，突破重大过失和一般过失的简单二分法，真正地将注意义务落实到善意要求的程度。在忠实义务的执行过程中，单纯的形式标准显然不能达到真正的公平要求。因此，如欲追求自我交易或者关联交易的实质公平效果，则须引入善意要求。

二是补足受信义务的缺失，完善受信义务的具体内容。除了现行法律已经存在的守法要求外，公司管理者还必须遵守公司治理要求，在作出商业决策时，应强化管理者与股东、董事、高管的沟通、交流和信息揭示，充分实现公正决策。与此同时，现代公司治理要求公司须建立起完善的公司内控系统和机制，这是当下公司治理所追求的目标，善意要求则是考量这一目标实现的执行标准。

无论是强化现行注意义务和忠实义务的执行力度，还是完善其制度规则，均应当以实现公司和股东的最佳利益为最高目标追求。善意要求或者善意义务正好充当实现这一目标任务的适当衡量标准。

编辑：杨   奕排版：覃宇轩
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