高子程：新时代能动司法的必要性及实施建议｜中国应用法学

✪ 高子程‍

中华全国律师协会会长

【编者按】能动司法是审判机关在习近平法治思想指引下，紧密围绕全面依法治国这场深刻革命进行的具体实践，是人民法院为适应新时代新形势新任务新要求，促进审判工作高质量发展的需要和充分发挥审判职能的客观要求进行的积极探索。只有深刻把握新时代能动司法的重要意义和深刻内涵，不断深化能动司法实践，加强理论实践互动，构建体现中国特色的新时期司法理论体系，才能实现为大局服务，为人民司法的审判理念。在第4期笔谈的基础上，本期又组织了三位学者以“新时代人民法院能动司法”为主题，分别从刑事司法、以人民为中心以及法律与科技等不同视角，探讨了新时代人民法院能动司法的体现，并为如何更好地运用能动司法理念，使其发挥更大作用提出了意见和建议。本期特此推送中华全国律师协会高子程会长撰写的《新时代能动司法的必要性及实施建议》，以飨读者。

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新时代能动司法的必要性及实施建议

文｜高子程

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第5期）

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文 章 目 录

引言

一、能动司法是新时代法治理念的担当和本真，利于中国式现代化建设

二、推进能动司法，契合新时代法治需求和立法初衷，利于促进公平正义

三、推进能动司法，德法兼顾，是新时代经济社会发展的必然选择，利于践行大局意识

四、推进能动司法，需要法治智慧和度的把握，利于三个效果统一

五、促进能动司法的几点实务建议

▐  引  言

习近平总书记强调：“法治是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。”法律人在立法、司法、执法、守法、法律服务等履职实践的全时空、各领域，深刻践行习近平法治思想，坚定捍卫“两个确立”，自觉做到“两个维护”，切实增强“四个意识”，时时处处讲政治、顾大局、讲业务、促提升、讲良知、守底线、讲责任、重质效，为党分忧、为国尽责，以历史的责任感和使命感，推进能动司法，助力中心大局，助力社会稳定，助力经济发展，不断提升司法公信力，必将在法治轨道上推进中国式现代化。

▐  一、能动司法是新时代法治理念的担当和本真，利于中国式现代化建设

司法能动主义起源于20世纪40年代的美国。在美国等西方国家，司法能动主义作为一种司法哲学而存在，与司法克制主义相对应。司法克制主义与司法能动主义之争，实质上是形式法治与实质法治之争。司法克制主义强调法律的稳定性、中立性、可预测性等形式合法性，司法能动主义寻求以实在法之外的标准衡量和检测法律的实质合法性。司法能动主义有助于防止形式解释简单化为机械司法，司法克制主义有助于防止实质解释超出国民预期。通过中西对比，不难发现，能动司法是特定历史发展阶段的产物，是司法回应经济社会发展要求的必然选择。但是，我国的能动司法与西方的司法能动主义存在本质区别。我国的能动司法立足于中国现实的社会政治文化背景，其突出表现就在于司法的能动性有其不可突破的界限，即不能如西方司法能动主义那样赋予司法机关违宪审查的突破司法权边界的权力。

最高人民法院院长张军强调要在习近平法治思想指引下，立足国情，传承中华优秀传统法律文化，把“能动司法”贯穿新时代新发展阶段审判工作始终，加快推进审判理念现代化。“能动司法”曾是我国司法界和法学界探讨的重要理论话题。相较于过去所讨论的“能动司法观”，张军院长重提“能动司法”具有创新意义。人民法院作为讲政治的审判机关、讲法治的政治机关，必须将司法工作置身于提升国家治理效能的全局来考量。当前，张军院长和最高人民法院党组大力倡导的能动司法是审判机关在习近平法治思想指引下，紧密围绕全面依法治国这场深刻革命进行的具体实践，是人民法院为适应新时代新形势新任务新要求、促进审判工作高质量发展的需要和充分发挥审判职能的客观要求进行的积极探索，是当前和今后一段时期我国司法制度文明进步的发展趋势，是进一步贯彻落实好党的二十大精神和习近平法治思想的生动体现。因此，张军院长和最高人民法院党组赋予了能动司法以新的时代内涵、新的科学精神，彰显新时代法治理念的担当和本真，利于中国式现代化建设。

▐  二、推进能动司法，契合新时代法治需求和立法初衷，利于促进公平正义

能动司法，以法理为根基，以大局为目标，坚持原则性与灵活性相结合，以弹性、柔性操作，用足法所允许的空间，实现立法本意。能动司法是司法的最高境界，符合天理国法人情之大道，符合公序良俗，能够促进矛盾纠纷在实质上得到化解，实现案结事了。

能动司法契合新时代法治需求，是服务中心大局的具体要求。“法与时转则治，治与世宜则有功。”当今世界正经历百年未有之大变局，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。相较之下，司法工作与新时代发展的新要求还有差距。人民法院是党领导下的审判机关，通过履行司法审判职能，做实为大局服务、为中心工作保驾护航是人民法院职责所系。司法机关在新的历史起点上顺应“时代之变”，大力提倡能动司法，主动融入国家治理体系，坚持治罪和治理并重，聚焦“抓前端”“治未病”，发挥司法建议功效，持续深入推进一站式多元解纷和诉讼服务体系建设，更好统筹发展和安全要求，切实把讲政治和讲法治有机统一于推进司法现代化的伟大历史进程中，使之成为推动法院工作高质量发展，服务中国式现代化的根本保障，有利于推动国家治理体系和治理能力现代化，有利于优化营商环境，刺激市场活力，助力高质量发展，有利于更好地贯彻中央政策、目标和任务，进一步落实看齐意识。

能动司法坚持人民中心的思想，是促进公平正义的必然举措。全心全意为人民服务是党的根本宗旨，党始终坚持“立党为公、执政为民”，我国实行人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体，人民在依法治国中居于主体地位，以人民为中心的思想，都决定了司法机关必须站稳人民立场。中国特色社会主义制度是以人民为中心的社会主义制度，“要始终坚持以人民为中心，坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到法治体系建设全过程”。在最高人民法院对能动司法的叙述中，便民、利民、为民的司法精神是法院发挥司法能动性的重要导引。能动司法能够积极主动地回应人民群众对法治日益增长的新期待、新关切、新需求，有利于增强人民群众的安全感、获得感、幸福感，有利于提高审判质效、提升司法公信力，有利于促进公平正义。

▐  三、推进能动司法，德法兼顾，是新时代经济社会发展的必然选择，利于践行大局意识

能动司法是坚持依法治国和以德治国相结合的内在体现。老子盛赞水的柔性和无坚不摧的威力，常以舌之柔与牙之硬的组合，力论道的天机：舌头是软的，牙齿是硬的，两者结合，方为大道，大道至简。无论是水的柔性还是舌的软性，都在强调能动，唯有如此，才能真正实现刚柔并济。法安天下，德润人心。法律是成文的道德，道德是内心的法律。法治和道德不可分离，不可偏废，二者相辅相成，相得益彰，能动则体现了德的软功与实效。历史上，受到德主刑辅思想的影响，中国古代司法实践历来强调司法能动，主张法顺人情，执法原情，让情入于法，使法合于理。从中国法律发展史来看，法合人情则兴，法逆人情则竭。坚持司法能动，既严格执行了法律，又充满了人性温情，不仅不会伤害到法的刚性，反而更加彰显了法的理性。刚柔并济，宽严相济，不失法度，彰显温度，罚当其罪，心悦诚服。反之，机械司法、消极审判、就案办案，有违立法初衷，有损国家大局。例如天津老太太摆摊打枪案、闫某掏鸟窝案、吉林搭桥收费案、于欢案等，都是背离立法初衷的机械司法，伤害了民众对法律和司法的信心，造成了恶劣的社会反响。

能动司法是新时代经济社会发展的必然选择。能动性是司法活动的固有属性，保持法安定性和滞后性的平衡必然要求能动司法。由于社会生活过于纷繁复杂，法律规定无法覆盖现实生活的各个方面。一方面，立法者在立法时不可能预料到未来的一切，此为先天不足；另一方面，由于社会经济生活发展迅速，社会关系不断发展变化，法律的滞后又导致了后天漏洞。正如荀子所言，法的毛病是不可能包揽无余，又不可能随机应变。鉴于此，司法人员实施法律，必然伴随着对法律的解释。在法律规定不够明确时，需要采取文义解释、目的解释、体系解释、历史解释等解释方法；在存在法律漏洞时，需要灵活运用相对僵化的法律规定更好地回应社会生活的多样性和变动性。因此，能动司法可以在保持法安定性的基础上，通过弹性、柔性司法弥补法滞后性的弊端。

新时代，信息社会高速发展，网络技术广泛应用，网络空间的行为和模式日新月异，瞬息万变，已远超以往所有的形态。但立法程序繁复、耗时冗长，使得法律的滞后性在网络时代更加凸显。因此，对能动司法的要求更加迫切，更加必要。司法必须充分考虑经济社会发展的新特征新要求，使法律形式上的不足和漏洞在司法中得到弥补和完善，实现立法初衷，践行大局意识。

▐  四、推进能动司法，需要法治智慧和度的把握，利于三个效果统一

能动司法应把握法度和边界。法定边界和空间应用不足，或以能动为由滥用司法权，均不合乎能动司法的理念和本意。司法机关必须严格依法履职，注意把握合理的边界，遵循必要的原则。自由裁量权的行使必须在法律的框架内，在遵循法律规定的从重、加重、从轻、减轻等原则下，充分发挥法治智慧，用足立法本身的弹性，能减轻则减轻，该加重则加重，体现大局要求，彰显法的精神。引领法官在作出判决前拷问自己，拟宣判决是否已穷尽法律空间的最大幅度，助力大局，大力倡导惩恶扬善、见义勇为。司法机关还应深入理解政策与法律间的互动关系，在行使法律解释的职能时，更贴合党和宪法的根本要求，将党的领导作为能动司法之统领，确保在履行职责时树立社会治理“大局观”，在中国整体法治发展的大背景下考量个案判决所能产生的社会效应，实现法律效果、社会效果、政治效果相统一。

▐  五、促进能动司法的几点实务建议

为进一步促进能动司法，避免机械执法，避免不足或滥用等现象，建议如下：

1.积极营造鼓励能动司法的大环境。优化完善符合司法内在规律的考核指标，充分发挥工作考评机制对能动司法的“指挥棒”作用，坚持目标导向、大局导向、法的精神，严格落实司法责任制，实现奖优罚劣，双向调整，令各级法院法官放开手脚做深做实能动司法，体现价值，展示良知，彰显修为，助力大局。

2.执法检查，注意导向，鼓励能动，避免机械指标，努力使能动司法成为行为自觉。同时，不断优化配套政策和履职保障，落实好员额法官遴选、交流、退出机制，完善司法权力运行明责督责履责问责机制，不断激发能动司法高质量发展的内在动力，把更多优秀人才扩充到基层法官队伍，积极争取畅通不同类别人员晋升途径，并对机械司法造成严重不良社会后果的审判人员进行严肃处理，让审判人员强化能动司法意识，自觉践行能动司法。

3.建立健全能动司法案例指导机制。最高人民法院可以在认真总结各地法院能动司法有益做法和举措的基础上，及时总结审判经验，推出系列案例，作为业务指引。以此指导各级法院统筹天理国法人情，大力弘扬社会主义核心价值观和中华优秀传统文化，最大限度实现案结事了人和。引导各地法官牢固树立迟到的正义非正义的观念，坚持实体公正与程序公正并重，健全案件繁简分流、轻重分离、快慢分道机制，完善案件全过程管控、全周期管理的措施，提升纠纷多元化解、高效运转的司法供给，最大限度发挥程序价值，力争一事一案一次性解决，有效减少诉内衍生案件。

4.制定相关指引性规范性政策，引领、促进、指导全国法院系统的能动司法实践。坚持以高质量能动司法助推高质量发展，完整准确全面贯彻新发展理念，坚持分类施策、综合施策，用足用活司法政策措施，维护市场公平，激发市场活力，鼓励科技创新，促进产业升级，防范化解金融风险，强化生态环境司法保护，优化民生需求司法供给，着力构建新发展格局。

5.坚持把能力提升作为重点，强化法官的能力提升，以政治建设统领业务建设，不断增强大局能力、业务能力、领悟能力、修炼能动意识、能动胆量、能动能力、能动智慧，提升法官从大局大势和人民立场处理疑难复杂案件的政治素质，提升法官在法定自由裁量权范围内和法律空间中寻找最佳案件处理效果的专业能力，敢于担当，用足可以能动的法定区间，用足弹性范围，满足大局需求。事实上，现行法律规定为法官能动司法提供了充分依据。比如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条但书条款的规定就是刑事审判中能动司法的重要法律依据。立法机关授权最高司法机关可以依据但书规定，以司法规范的形式明确“情节显著轻微危害不大”的认定标准，适时适量限制实际入罪的规模，禁止任何提升入罪门槛的司法活动。再比如，《刑法》第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。据此，针对涉及国防、外交、民族、宗教等特别案件的需要，可以通过经最高人民法院核准这一程序，在法定刑以下判处刑罚，如此既保障了法官的自由裁量权，又保证了因特殊情况可酌定减轻处罚制度的正确适用。但是，司法实践当中可能没有太多的法院和法官去激活这个条款。

6.在依法的基础上准确把握政策，将政策、法律、情理有机融合。大多法律规则都具有其法外的原则价值和政策基础，正确理解和适用法律需要对法律条文背后的政策进行考量，了解政策出台的背景和政策制定的目的。当政策尚未转化为立法时，这种类型的政策考量则成为能动司法的重要方式之一。运用政策考量是我国一以贯之的司法传统。中华人民共和国成立初期，法律制度和司法体系尚不完善，这一时期的政策在社会生活中发挥了主要的规范作用。随着经济社会的快速发展，在应对扩大化的市场和骤然而至的种种矛盾中，法律的滞后性、概括性仍需要政策予以补足，二者的相得益彰才能保证一个适应性的制度环境。政策考量要求法官“要具有宏观思维和战略眼光，把司法审判放在党和国家工作大局中加以考虑，把执行党的路线方针政策体现和实现于司法审判过程之中，把维护全局利益体现和实现于个案的公正审判之中”。

7.重视关注律师有关能动司法的意见和建议，有助于推动能动司法。充分发挥律师在民商诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、企业合规中的职能作用、职业优势和智慧，帮助法官用足法的资源，穷尽能动的机会和空间，助力提升国家治理体系治理效能，助力审判体系和审判能力现代化。比如，可以充分挖掘律师资源，助力企业开展合规整改，运用“免疫”疗法，促使“病企”自我修复，使涉案企业卸下刑事包袱重获新生，实现保企业、保就业、保民生、保稳定之多赢局面，有利于优化营商环境，有利于支持民企健康发展，有利于提振市场信心。

编辑：钟   莉

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

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