幽灵证据：“情况说明”的是与非！！

2017-10-20 姚志刚律师 法莱利法律资讯

作者：姚志刚律师，四川卓安律师事务所，来源：为你辩护网；本文经作者授权转载，并由法莱利法律资讯公众号（best-fll）稍作改编作品，如涉及转载授权事宜，请与微信bestfch001联系！

小时候常听大人讲“幽录”故事，里面的人物来无影去无踪，就是一团虚无的影子。后来在文学作品、影视剧中也常常看到有关幽灵故事的描写，它时而攻击人类、时而帮助人类，漂浮不定。现在做律师，发现刑事案件中有大量的“情况说明”，就如“幽灵”一样，让辩护律师难以应对。

出现时间的不确定性

“情况说明”出现的时间是不确定的，它可以贯穿于整个刑事诉讼活动。

在侦查阶段，当律师提出案件中证据的问题时，侦查机关为了弥补证据的不足，在组织证据材料的时候，就会出“情况说明”。另外，公安机关的法制部门发现案件证据有问题时，也会要求办案民警出“情况说明”。

在审查起诉阶段，辩护律师发现问题向公诉人反映或者是公诉人自已发现，退侦要求侦查机关补侦时，往往侦查机关就会补很多的“情况说明”。

在审判阶段，开庭时，辩护律师当庭对证据提出质疑，法庭认为质疑合理，当庭要求公诉人庭后补充证据；也有开完庭后，公诉人意识到指控证据有欠缺时，主动要求侦查机关补充证据，再次开庭(复庭)时,辩护人一般会看到众多的“情况说明”。

它还会出现在发回重审时、再审时，甚至是时隔多年后启动的再审案件。

证据种类的不确定性

我国还没有统一的证据法典，但我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都规定了证据制度。对证据的概念，只有刑事诉讼法作了定义。根据2012年3月14日通过的刑诉法修正案，《刑事诉讼法》第48条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括:(1)物证;(2)书证;(3)证人证言;(4)被害人陈述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(6)鉴定意见;(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(8)视听资料、电子数据。

新的《刑事诉讼法》改变了96年刑诉法对证据种类的封闭列举式的规定，对证据采取了开放列举式形式，从“证据有下列七种”变为“证据包括”，情况说明因此在刑诉法上有了一席之地，其被列为“其他证据”形式种类。当然，也有人反对说，刑诉法的证据包括八种，那就是八种，其它证据模棱两可，象“幽灵”一样，不能明确的呈现，因而“情况说明”不能称其为证据。

法律规定的模糊化

法律从来没有明确规定“情况说明”是可以以证据的形式出现在卷宗材料里面，这也是上面有人称其不是证据种类中证据的原因。但是，在2010年最高法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》有如下规定：“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章......”、“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”；2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第101条第二款：公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。因而，“情况说明”在刑事案件中出现是有一定法律依据的，实践中，对“情况说明”有扩大化的趋势，任何证据问题都丢一纸说明给法院，你爱咋判就咋判的态度。

“情况说明”类型的模糊化

当“情况说明”出现在案件材料中时，它的标题永远都是“情况说明”这几个字，它不会说我这个情况说明是一个什么性质的说明、什么类型的说明，对于大多数被告人及辩护人来说很难分清。

一般情况下，“情况说明”的种类与警察出庭作证的内容差不多，大体可以分为四类:

一是对案件事实的情况说明，能够证明案件中的一些事实。如证明是否构成自首或者立功的说明；在案发现场看见、听见、闻见的情况（与普通证人类似）。

二是程序法事实的情况说明，够证明程序性事实的合法性。比如案件来源、证明主体身份、取证过程和审讯情况、嫌疑人的抓获经过、其他嫌疑人查获情况、其他涉案人员的处理情况，还有讯问、勘验、检查、搜查、扣押、羁押等诉讼活动的合法性。

三是对证据漏洞的解释，即对证据事实的补充说明。如证据存在瑕疵的原因、无法提取作案工具、无法提取通话清单记录、无法提取监控视频、没有安排嫌疑人之间进行辩认的原因等等。

四是对实物证据来源的可靠性与合法性作出说明，此时侦查办案人员在“情况说明”中是作为辨认人、鉴真证人的身份。辨认鉴真是在实物证据提出之后，被采纳之前的一种证据铺垫程序。它通常是由物证、书证等实物证据的提取者、制作者或保管者出说明，对实物证据的同一性、真实性或保管链条即其来源的可靠性作出说明。实物证据辨认或鉴真的目的，是确认其未被调换、掺假或篡改，防止侦查办案人员事后造假和作伪证。

“情况说明”质证的混乱

针对侦查机关的众多“情况说明”，多数辩护人都是无比的讨厌，本能的存在着一种抵触情绪。质证时，一上来就辟头盖脸，一通狂批其合法性、真实性，什么没有侦查员签名，只有印章；什么只有侦查员签名，没有印章；什么侦查机关即是运动员又当判员，没有真实性等等。让该“情况说明”体无完肤。这就象英美法中流传的一个故事，说律师在法庭上睡醒后的第一句话就是：“我反对”。即一定要将公诉人打倒。

这合适吗？笔者认为很多时候，“情况说明”对辩护方是有利的，即便他不合法、不真实，这个时候辩护人就没必要将它批得体无完肤。其次，我们要先看该“情况说明”的关联性，再看合法性、真实性。如果与案件事实无关，其真实性、合法性都不重要了。

公诉机关不出示“情况说明”怎么办？

公诉人对“情况说明”的敏感性不差于辩护人，因此实践中有公诉人在法庭上将对被告人有利的“情况说明”不举证，不给辩护人质证的机会，但他一定会将它放在案卷中。此时，作为辩护人可以用作已方证据在法庭上出示，来达到辩方想要的效果。

法官对“情况说明”是如何看待的？

辩护人最关心的是法官对“情况说明”的态度，辩护人最担心的是法官一边倒地采信控方的“情况说明”作出不利于被告人的判决。“律师们想多了”，一资深法官如是说，如果没有在案的其他证据印证，再多的“情况说明”法庭也不会作为定案的依据！

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