甘培忠:公司董事信义义务法律制度的起源和内涵界定

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 公司董事信义义务法律制度的起源与内涵界定

北京大学法学院  甘培忠  2018.4.28

受邀参加此次研讨会非常高兴。借此机会，我想谈谈董事信义义务制度的起源与内涵界定，以与各位老师商讨。信义义务本是西方舶来品，传统中国虽有“受人之托、忠人之事”的说法，但其属性仅是道德层面规范，且内涵肤浅，没有制度要素。以信托法的颁行为起始，我国虽然引进了概念和规定，但制度解释走腔跑调，导致学界理解分歧较大，至今无定论。

1.<span style="font: 7pt " normal;"="" new="" times="">  信义义务的起源

信义义务也称受信义务，是民事义务中的一种责任重大的义务，它包含忠实义务和勤勉义务两种内涵。信义义务来源于信托关系。信托关系是委托人为了处理一定的金钱事务，将特定财产交付给受托人，由受托人依据委托证书的要求打理财产，并将收益分配给受益人而形成的特殊的委托关系。

16世纪下半叶至17世纪初（1561-1626），由圣公会大主教出任的英国国王的首席顾问Lord Chancellor开始接受在法院不受理的案件，在处理案件时把天主教的诚信责任作为法律适用，由此不仅在法律制度上添附了信义义务，而且创设了与普通法平行存在与发展的衡平法体系。

传统的经典的信托关系一定涉及委托人的一笔财产的处理，比如委托人将五万英镑交付于受托人，通过信托协议安排由受托人将该笔金钱按照委托人的意愿向其子女或者其他关系亲密的人进行处分；又比如设立遗嘱信托。无论委托人是否存活，受托人都得忠实履行义务，勤勉尽责，丝毫不可懈怠，不可有方寸贪心。衡平法在后来的司法实践中不断得到发展，将信托关系类推适用到另外的一些非财产性领域，如医生对患者（病人将个人隐私及病历告知了医生，病人对医生的专业水平有依赖而医生明知存在这种依赖）（湖南发生的黄金大米实验案和沈阳医生科研案），律师、会计师对客户，监护人对被监护人，普通合伙人之间（美国纽约的羊毛衫店案），普通合伙人对有限合伙人，公司董事对公司等。在英美法系国家和地区，存在“法律构定信托”(implied or constructive trust)概念，一定层级法院的法官有权通过判例解释确定新的类型关系构成信托。在英美法系国家和地区，一般来讲夫妻关系由家事法调整，除非有特别约定，不认定为信托关系；保镖和被保护人之间虽然存在信赖也只是普通的合同关系。中国是成文法国家，信托关系的成立一定得有成文法依据。

特定信托关系中的信义义务经过数百年的法律实践被确定为法定义务，在普通委托代理关系中及其他民事关系中当事人可以通过合同约定免除某一方的某种义务，但在固有的信托关系中，委托人和受托人不可以约定将受托人的受信义务即信义义务在总体上减轻或者免除。仅仅在受信人违反忠诚义务或者勤勉义务给委托人、受益人造成损失承担赔偿责任的前提下，委托人、受益人当然可以对受信人赔偿的数额予以减免。

在我国，计划经济时期存在一种信托商店，居民可以将其生活用品交付给商店以商店的名义进行销售，销售的结果则归属于居民。这是极其简单的信托业务。上世纪八十年代，国家和地方政府组建了国有背景的信托公司，业务主要是融资和投资，并非是典型的信托事务。2001年4月28日九届人大常委会第二十一次会议通过了《信托法》，其中第二条规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。信托关系从此有了法律依据。

2.信义义务的内涵界定

信托法律关系是一种以义务为本位的法律关系。信托关系具有如下法律特征：（1）委托人与信托人之间存在信赖关系，委托人信任受信人的个人品德、专业素养和操守，商业活动能力。（2）受信人接受委托，打理委托人所委托交办的事务，对委托人负有忠诚义务和勤勉义务。（3）受信人取得信托财产的所有权，但须以信托之目的行使权利。基于信赖，在信托关系成立时，委托人得向信托人交付信托财产，委托人因交付行为失去财产的所有权，信托人取得法定所有权（legal title）,在英美法上称为普通法上的所有权，而受益人取得衡平法上的所有权（equitable title）。信托财产由信托人占有、管理和处分，第三人可以以信托人为财产的权利主体进行交易，所产生的利益必须归属于受益人，受信人不得为自己的私利而利用信托财产，也不得使自己的利益和信托事项发生冲突。（4）信托财产存在相对封闭的运行管理机制，比如单独记账，风险隔离等，学界一般认为信托财产具有法律人格。（5）信托管理的连续性，专业性和长期性。信托的设立往往不是单笔的一项事务，受益人的利益是长期的、连贯的，只有在信托关系存续受法定因素干预或者信托证书规定的条件成就时才会结束。基于对委托人委托意思的尊重和顾及现代社会财产管理运作的复杂和权利保护的长久性及信托人格的独立性现实，法院一般不会因受信人缺失而宣告信托终止，而是根据信托证书规定的选任安排条件和程序或者根据利害关系人的请求选任新的受信人管理信托财产，以防止受信人因死亡、破产、解散、丧失行为能力、辞职、解职等给信托财产带来管理缺位危险。我国信托法第五十条规定了同样的内容。

由上述可见，受信人的信义义务具有如下的品质：（1）忠诚，将受益人的利益置于自己利益之上，不可辜负委托人的信任；（2）不可私自获利，不使自己的利益和信托目的发生冲突，不得利用信托财产为自己和亲友谋利，不可进行自我交易；（3）有合理的能力，但法律对从事金融行业的信托业务有专业资格规定的适用相关规定；（4）一切行为符合信托目的；（5）业权或产权归于受益人；（6）处理业务应谨慎、小心，相关决策要沉稳并要有合理依据，风险高的事项应高度注意，无保留的贡献全部的才智能力。

3.关于忠诚义务和勤勉义务的理解辨析

由前述可见，信义义务（fiduciary duty）分为忠诚义务（duty of loyalty）和勤勉义务（duty of care））两大项。我国信托法第二十五条第二款规定“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”，有所印证。公司法第147条也是如此规定。

第一，关于忠诚义务。忠诚义务的核心是受信人须将受益人的利益置于自己的利益之上及在任何时间任何场合不得将自己的利益和信托目的发生对立冲突。但信托法第二十五条第二款仅提炼为“诚实、信用”存在驴唇不对马嘴的情形，因为诚实信用是一般民事法律关系中的当事人义务，而受信义务或受信责任是特殊的民事义务，标准远远高于前者。一般民事关系中相对的当事人之间，利益必然有冲突性，甚至是零和博弈结构，信托关系中绝不容忍。虽然诚实、信用的描述试图解释受信人的忠诚态度，但与一般民事关系的当事人义务用词重合，事实上贬低了信义义务的核心原则，或者说制造了混乱。1987年1月1日施行的《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”2017年10月1日施行的《民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”但信托法第二十六条规定受托人在领取合理报酬外，利用信托财产为自己谋取的利益应归入信托财产是非常适当的。

第二，关于勤勉义务。勤勉义务也称注意义务，善管义务，谨慎义务，意思大体一致。其需要测度受信人的内心状态，具有很强的主观性。日本民法第644条规定了善良管理，核心内容是要求与管理人地位、职务、资格相匹配的高度的注意，不同的管理人是否履行注意义务的标准有不同。其中，有偿与无偿会有区别，但有偿的多少并不影响注意程度的高低判断。在金融领域，监管当局通过监管手册规定善良管理人的具体注意事项。这种安排来源于德国法系，也普及到韩国、台湾等地。英美国家，善管义务的理解由法官通过案例加以解释，现在提炼的标准是“受信人像具有普通智力水平的人管理自己的事务一样处理信托事务”。（美国一家小型银行案）从我国的现实环境看，一是要出于善意；二是不能将受信资产置于过度风险境地，不能采取豪赌心态决策信托事务；三是合规合法；四是法律规定特定行业的信托管理经营事务须有资格限定的，管理人得有法定资质；五是对存在相当风险和技术复杂的事务，须尽到高度注意义务，受信人应当将其全部的智慧才能贡献给信托事项。最近网络爆炒的中兴电讯案就是董事高管严重违反勤勉义务的典型。此外，2017年6月27日，证监会对北京市东易律师事务所在欣泰电气IPO中的中介机构履职行为作出处罚，责令改正，没收收入90万元并处以180万元罚款，就是关涉勤勉义务。东易所提出的行政诉讼于3月15日在北京一中院开庭，法庭辩论集中在勤勉义务的标准方面。时下，法院已经终审判决东易律师事务所败诉。

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