破产企业对债权人债务提供保证引发的债权和债权人对破产企业享有的债权同时出现产生的审查和清偿问题

案例

2014年7月，甲向乙出借人民币200万元，约定月利率为2%，丙公司为该项借款提供连带保证。随后，乙将所借款项200万元全部出借给丙公司。2016年4月，丙公司进入破产程序。甲向丙公司管理人申报债权，主张确认其债权，要求丙公司承担保证责任。乙也向管理人申报债权，要求确认借款债权。管理人调查后发现，2014年8月至2015年6月期间，丙公司按照月利率2%向乙支付利息，乙再向甲支付。自2015年7月开始，丙公司再未向乙支付利息，乙也未向甲支付利息。

这个案例其中涉及到两个问题需要解决：

1、甲和乙所申报的两项债权是否可以合并为一项来审查？

2、如果甲和乙所申报的债权都被确认或部分确认，后期如何清偿？

      一、我们先来看第一个问题：甲和乙所申报的两项债权是否可以合并为一项来审查？

就该问题，管理人内部出现两种不同的意见：

意见一：甲向乙出借的款项，名义上借款人为乙，实际借款人却是丙公司，透过表象看实质，也是为了节约破产过程中的工作成本，应当将两项申报债权合并为一项，即将乙申报的债权合并入甲申报的债权中，直接由甲向管理人按照借款关系申报债权，而非按照保证关系申报债权。

意见二：两项所申报债权分别基于两种不同的法律关系，除非甲和乙都同意，否则管理人不能直接将两项申报债权合并为一项审查。

我本人持第二种意见。

在本案中，存在两个基础法律关系，第一个基础法律关系：甲和乙之间存在的借款合同关系【甲是出借人，乙是借款人】，并由此衍生出甲和丙公司之间的保证合同关系【甲是保证权人，丙公司是保证人】；第二个基础法律关系：乙和丙公司之间存在的借款合同关系【乙是出借人，丙公司是借款人】。

有人认为，两个借款合同关系中约定的利率相同，并且支付利息的时间也基本相同，由此可以判断，乙只不过是代丙公司对外融资的中间人。更重要的是，在管理人调查过程中，甲也承认在出借时已经知道乙是为丙公司融资的。鉴于此，可以视为乙在借款过程中是丙公司的代理人，基于乙的代理行为产生的法律后果应由委托人丙公司直接承担。所以，甲应当直接向丙公司按照借款合同关系主张债权，而不应按照保证合同关系主张债权。

对上述观点，本人并不赞同。根据《民法总则》，民事代理分为委托代理、法定代理和指定代理①。假设乙和丙公司之间真的具有代理关系，肯定不属于法定代理和指定代理。那么，乙和丙公司之间是否就存在委托代理关系呢？有可能。为什么这么讲呢，一切皆有可能嘛。但如果乙和丙公司之间存在委托借款的代理关系，那么是不是就可以认为乙向甲借款的行为就是代理丙公司的借款行为呢？答案是否定的。本案中，乙作为借款人，在向甲借款过程中并没有使用丙公司的名义，而是以自己的名义与甲建立了借款合同关系。虽然乙将借的款项直接转给了丙公司，也只能视为乙对所借得款项的使用行为，而不能认为是一种受丙公司委托借款的代理行为。并且，甲一再表示，虽然他知道乙是为丙公司融资，但他并不愿意直接将借款出借给丙公司，只有乙作为借款人，他才会出借。综上，基于两个不同借款（保证）合同关系所引发的申报债权，管理人不能直接合并为一项债权予以审查。

那么，这两项申报债权有没有可能合并为一项审查呢？有。只要甲和乙都同意合并审查（属于权利人处分自己权利的行为），管理人可以将两项申报债权合并为一项予以审查。

①委托代理，又称意定代理，即代理人依照被代理人授权进行的代理。法定代理，是根据法律的规定而直接产生的代理关系，主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定，如父母对未成年子女的代理。指定代理，即代理人依照有关机关的指定而进行的代理，如在民事诉讼中，当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人而没有法定代理人，或法定代理人之间相互推诿，或法定代理人与被代理人之间有利害冲突的，由法院另行指定代理人的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。

二、再来看第二个问题：如果甲和乙所申报的债权都被确认或部分确认，后期如何清偿？

甲和乙申报的债权经人民法院裁定确认或部分确认的，就涉及到后续破产财产分配（重整和和解程序中为后期清偿）——这是一个技术层面上的操作问题——这个问题并不简单。甲的债权为担保（保证）债权，管理人一旦使用丙公司的（破产）财产对甲予以清偿，随即就产生了另外一个法律后果，即丙公司对乙开始享有债权（基于丙公司为乙向甲的借款行为提供保证）。基于此，管理人有权就已向甲清偿的金额向乙予以追偿。但乙对丙公司也享有债权，管理人依法也应向乙予以分配或清偿。这就产生了乙和丙公司之间互负债务的情况。那么，乙和丙公司之间的债务是否可以抵消呢？可以。不过，这个地方的抵销不是《企业破产法》第四十条规定的抵销②。双方之间的抵销金额应以甲方最终实际受偿金额作为抵销的上限，而乙用于抵销的金额也是其最终受偿的金额，而非人民法院确认的债权金额③。

具体操作如下：

1、甲先受偿，乙应受偿金额保留，暂不受偿；

2、管理人或债务人（重整或和解）依据甲受偿金额向乙追偿；

3、管理人或债务人（重整或和解）从乙应受偿金额中直接抵销；

4、乙应受偿款项如有剩余，管理人或债务人再向乙清偿；

5、若乙应受偿款项不足抵销应追偿金额，管理人或债务人可继续向乙追偿不足金额。

综上，第二个问题的答案到此就非常明确了。甲和乙申报的债权一旦分别被确认或部分被确认，最终受偿时是不能同时进行的，必须先由甲受偿，然后才能考虑乙的受偿事项。

②《企业破产法》第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

③如：甲受偿金额为100元，管理人向乙追偿的债权最高为100元；乙若依法应受偿金额为120元，可以抵销100元，乙还可以受偿20元。

      当然，这里面还有另外一个问题，如果乙的借款行为是受丙公司委托，乙基于代理而产生的法律后果实际上是应由丙公司承受，若因此给乙造成损失，乙是有权向管理人或债务人（丙公司）主张债权的。

作者简介：

刘涛，中国政法大学民商法学硕士，北京德恒（郑州）律师事务所合伙人，国际破产协会会员，中国政法大学破产法与企业重组研究中心成员，德恒企业拯救与破产专业委员会委员，业务领域：企业重组、破产、重整。