【专题解析】企业国有产权无偿划转法律实务浅析（下）| 原创

上篇中我们分享了企业国有产权无偿划转的法律法规、基本流程等，本篇继续和大家分享无偿划转的常见问题。

四、企业国有产权无偿划转由谁批准？

01

一般规定 

依据《暂行办法》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条的规定，企业国有产权无偿划转的具体批准权限为：

（1）企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准；

（2）企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准；

（3）实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或者子企业持有，由同级国资监管机构和主管部门分别批准；

（4）下级政府国有资产监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子公司持有，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准；

（5）企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄送同级国资监管机构。

02

上市公司审批权限

依据《上市公司国有股权监督管理办法》第七条、第三十八条规定，国有股东所持上市公司股份在本企业集团内部进行的无偿划转事项，由国家出资企业审核批准，其他情形由国有资产监督管理机构审核批准。可以看出，上市公司国有股权无偿划转的审批权限规定与《暂行办法》的规定一致。

03

特别规定

根据《国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》（国发〔2019〕9号）第三条规定，国有资本投资、运营公司之间的非上市企业产权无偿划转事项，授权由国有资本投资、运营公司试点企业依法依规审核。

实务中，若划转主体为多家国有股东共同持股的国有全资企业，通常会由其出资额最大的国有资本出资人按产权归属关系负责履行相关批准、备案程序。

04

豁免审批

依据《暂行办法》第十九条，下列无偿划转事项，可以依据中介机构出具的被划转企业上一年度（或最近一次）的审计报告或经国资监管机构批准的清产核资结果，直接进行账务调整，并按规定办理产权登记等手续：

（1）由政府决定的所出资企业国有产权无偿划转本级国资监管机构其他所出资企业的；（2）由上级政府决定的所出资企业国有产权在上、下级政府国资监管机构之间的无偿划转；（3）由划入、划出方政府决定的所出资企业国有产权在互不隶属的政府的国资监管机构之间的无偿划转；（4）由政府决定的实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转国资监管机构持有的；（5）其他由政府或国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。总而言之，由政府决定的无偿划转行为，视为已经取得了批准，无需再进行审批。

05

审查材料

（1）无偿划转的申请文件;

（2）总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议；

（3）划转双方及被划转企业的产权登记证；

（4）无偿划转的可行性论证报告;

（5）划转双方签订的无偿划转协议；

（6）中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件；

（7）划出方债务处置方案；

（8）被划转企业职代会通过的职工分流安置方案；

（9）其他有关文件。

无偿划转批准权限小结

为了方便记忆，我们将无偿划转的批准权限简单总结如下表所示：

五、哪些情况下不得进行无偿划转？

《暂行办法》中有两处提到了不得进行无偿划转的情形。

一是第五条规定“权属关系不明确或存在权属纠纷的企业国有产权不得进行无偿划转”。无偿划转的申请材料其中一项为“被划转企业的产权登记证”，即为权属关系的证明材料。

二是第十条列举了五项不得实施无偿划转的情形，实为对无偿划转批准前各项流程的再次强调，具体情形如下：（1）被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；（2）中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；（3）无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；（4）被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；（5）划出方债务未有妥善处置方案的。

六、企业国有产权无偿划转是否需要进行资产评估？

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会第12号令）第七条，“企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估：（一）经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转；（二）国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权）置换和无偿划转。”

根据《事业单位国有资产管理暂行办法》（2019年修订）第三十九条，“事业单位有下列情形之一的，可以不进行资产评估：（一）经批准事业单位整体或者部分资产无偿划转……”

因此，从国有资产管理规定的角度上来看，企业国有产权无偿划转无需进行资产评估，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资情况作为国有产权无偿划转的依据即可。

七、企业国有产权无偿划转是否需要进场交易？

《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令、财政部令第32号）规定企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构公开进行，即进场交易。那么，企业国有产权无偿划转是否需要进场交易呢？我们认为不需要，理由如下：

首先，从立法本意看，进场交易是为了面向公开渠道征集受让方、通过竞价方式确定交易价格，以确保交易过程的公开、公平和交易价格的合理、公允，实现国有资产保值增值。而企业国有产权无偿划转的划入方是确定的主体，也不涉及支付对价，因此无需通过进场交易来确定公允价格及征集受让方。

其次，从法律规定看，《企业国有资产法》第五十一条规定，国有资产转让是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。因此，企业国有产权无偿划转系企业国有产权转让的除外情形。

最后，《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令、财政部令第32号）第三十一条规定，经国资监管机构批准的特殊情形下（涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求）国有及国有控股企业之间的企业产权转让，及经国家出资企业审议决策的、因实施内部重组整合导致的同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间的产权转让，可以采取非公开协议转让方式，即无需进场交易。企业国有产权无偿划转也是以国有资产重组整合为目的的行政调整手段，同样需经国资监管机构或国家出资企业批准，因此我们认为可以参考非公开协议转让的规定，无需进场交易。

为了印证上述观点，我们在国资委确定的从事中央企业权益类业务机构（即北京产权交易所、上海联合产权交易所、广东联合产权交易中心、山东产权交易中心、重庆联合产权交易所）的网站中，以“无偿划转”为关键词进行了检索。检索结果显示，仅在山东产权交易中心公示了部分项目无偿划转信息，且已明确划入方，其他交易机构网站中均未检索到相关项目。

八、企业国有产权无偿划转是否适用有限责任公司优先购买权？

根据《暂行办法》第五条规定：“有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。”但需要遵守《公司法》的具体哪些规定呢？《暂行办法》并未予以明确。

基于有限责任公司“人合性”的考量，《公司法》第七十一条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。

按照《公司法》第七十一条规定，有限责任公司在公司章程未对股权转让作出特别规定的情况下，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，且其他股东在同等条件下有优先购买权。

那么国有股东无偿划转股权是否需要有限责任公司的其他股东过半数同意以及其他股东在同等条件下是否享有优先购买权？

我们认为，有限责任公司的国有产权无偿划转不适用《公司法》关于股东优先购买权的规定。

首先，从法律规定看，根据《企业国有资产法》第五十一条，国有产权无偿划转是国有资产转让的除外情形，即国有产权无偿划转不属于“转让股权”，因此不应适用“股东优先购买权”的相关规定。

其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十八条规定，行使优先购买权时判断“同等条件”，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。而无偿划转是国有产权在特定主体之间的行政性调整，对划入方的主体资格有严格的限制，其他股东很难具备同等的特殊主体条件，且无偿划转无交易对价，其他股东不可能以“无偿”的“同等条件”受让，否则，将导致国有资产流失，因此其他股东并不能具备行使优先购买权的条件。

最后，司法实践中，最高人民法院在天津鑫茂鑫风能源科技有限公司与甘肃汇能新能源技术发展有限责任公司、甘肃酒泉汇能风电开发有限责任公司股权转让纠纷案【最高人民法院 （2017）最高法民终205号】中认为，无偿划拨不适用关于股权转让的规定。本案甘肃汇能公司和酒泉汇能公司均系国有独资公司。甘肃汇能公司向酒泉汇能公司划转股权亦未约定对价，其实质是基于甘肃电力集团的决定对国有资产进行划拨，故该股权划转行为不应当适用关于股权转让的规定。

当然实践中，我们在办理企业国有产权无偿划转的工商变更登记手续时，各地窗口人员对是否需要提供载明其他股东放弃优先购买权的股东会决议或其他文书，意见不一。因此，建议在办理工商变更登记时，具体咨询标的企业所属市场监管部门，按要求准备需提交的股东会决议等相关材料，以确保登记变更事宜能够顺利完成。

同时，建议国有企业在对外投资时，提前在公司章程中对股权转让条款作出特别约定，例如约定“国有股东需将所持股权无偿划转至其他主体时，公司及其他股东应当予以配合。其他股东不对此交易行使优先购买权、共同出售权等特别权利，并承诺出具同意此交易的股东会决议等决策文件”。在前文提及的“（2017）最高法民终205号”一案中，标的企业作出了类似安排且得到了法院支持。

九、企业国有产权无偿划转是否需要缴税？

企业国有产权无偿划转主要涉及企业所得税、增值税和印花税。

01

企业所得税

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条、第七十五条及《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函〔2008〕828号）第二条规定，企业发生非货币性资产交换视同销售，缴纳企业所得税。除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业在重组过程中，应当在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失，相关资产应当按照交易价格重新确定计税基础。

若双方划转股权符合以下条件，依据《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税〔2014〕109号)及《国家税务总局关于资产(股权)划转企业所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第40号)规定，企业所得税可以进行特殊性税务处理：

（1）划转双方之间为100%直接控制的居民企业或者划出方和划入方受同一或相同多家居民企业100%直接控制；（2）具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；（3）股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动；（4）划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的。

特殊性税务处理方式如下：

（1）划出方企业和划入方企业均不确认所得。（2）划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础，以被划转股权或资产的原账面净值确定。（3）划入方企业取得的被划转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。

但前述优惠政策的适用条件有限，实务中常见的政府部门直接持股企业的划转、跨部门跨体系划转、间接控制企业之间的划转等情形能否适用前述优惠政策，需要与税务机关具体沟通。若无法适用前述优惠政策，还可以考虑《财政部、国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）所规定的递延纳税政策，5年内分期均匀缴纳。

02

增值税

非上市国有企业产权划转不属于增值税征收范畴，因此不涉及增值税。

上市企业国有产权无偿划转则应当按“金融商品转让”缴纳增值税。对于无偿划转“新三板”（即全国中小企业股份转让系统）的股票是否需要按照“金融商品转让”缴税，政策并不明确，各地税务机关也有不同观点。部分税务机关认为转让“新三板”股票属于股权转让，不需要缴纳增值税。也有部分税务机关认为“新三板”挂牌的股票具有等分化、可交易、公允定价等特点，属于有价证券，因此应按照“金融商品转让”缴纳增值税。

对于计税基础，根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第三款的规定，金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额。而买入价则应区分不同股票来源，按照《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）第五条、《国家税务总局关于明确中外合作办学等若干增值税征管问题的公告》（国家税务总局公告2018年第42号）第四条、《国家税务总局关于国内旅客运输服务进项税抵扣等增值税征管问题的公告》（国家税务总局公告2019年第31号）第十条等政策分别确定。

03

印花税

《中华人民共和国印花税暂行条例》（ 国务院令第11号）第二条明确规定：“下列凭证为应纳税凭证：…… 2.产权转移书据；3.营业账簿；……”。《关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知》（国税发[1991]155号）第十条的规定，财产所有权转移书据的征税范围包括企业股权转让所立的书据。实务中大部分税务机关认为无偿划转应该据此缴纳印花税。

对于计税基础，《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》第十八条规定，按金额比例贴花的应税凭证，未标明金额的，应按照凭证所载数量及国家牌价计算金额；没有国家牌价的，按市场价格计算金额，然后按规定税率计算应纳税额。

针对印花税的优惠政策，若被划转标的为上市公司股权，有如下两条税收优惠政策。

一是《财政部 国家税务总局关于调整证券(股票)交易印花税征收方式的通知》(财税明电〔2008〕2号)规定，证券(股票)交易印花税征收方式调整为单边征税，即对出让方按千分之一的税率征收证券(股票)交易印花税，对受让方不再征税。

二是依据《国家税务总局关于办理上市公司国有股权无偿转让暂不征收证券(股票)交易印花税有关审批事项的通知》(国税函〔2004〕941号)第一条规定：“对经国务院和省级人民政府决定或批准进行的国有(含国有控股)企业改组改制而发生的上市公司国有股权无偿转让行为，暂不征收证券(股票)交易印花税。对不属于上述情况的上市公司国有股权无偿转让行为，仍应征收证券(股票)交易印花税”。

对于划入方以“营业账簿”为应纳税凭证，则可依据《财政部 税务总局关于对营业账簿减免印花税的通知》(财税〔2018〕50号)规定，“自2018年5月1日起，对按万分之五税率贴花的资金账簿减半征收印花税”。

总的来说，企业国有产权无偿划转的涉税问题较为复杂，实务中存在诸多争议，各地税务机关的处理口径大相径庭，建议提前与地方税务机关沟通，做好税务筹划。

十、中央行政事业单位无偿划转的特殊规定

2021年9月28日财政部印发的《中央行政事业单位国有资产处置管理办法》（财资〔2021〕127号）中单独将无偿划转列为了“第三章 处置方式和程序”中的“第一节”。此前，事业单位国有资产监管的相关规定并未对无偿划转有单独、特别说明。根据该文件，中央行政事业单位无偿划转国有资产（产权）在前述普遍性规定之外，有三点特殊性：

01

分级审批

各部门及中央管理企业所属行政事业单位处置单位价值或者批量价值（账面原值）1500万元以上（含1500万元）的国有资产，经各部门审核同意后报财政部当地监管局审核，审核通过后由各部门报财政部审批；处置1500万元以下的国有资产，由各部门自行审批。

02

科技成果转化企业审批下放

国家设立的中央级研究开发机构、高等院校以科技成果作价投资形成的国有股权无偿划转，由各部门审批，不需报财政部审批或备案，即不受前一条1500万的权限限制。2019年9月23日财政部印发的《关于进一步加大授权力度 促进科技成果转化的通知》（财资〔2019〕57号）中就作出了同样规定。

03

申请材料的特殊性

除了《暂行办法》中要求提交的文件外，根据财资〔2021〕127号，无偿划转还需要提交以下文件：

（1）国有资产价值凭证及产权证明（如购货发票或者收据、记账凭证、资产信息卡、竣工决算报告、国有土地使用权证、房屋所有权证、不动产权证、专利证、著作权证、担保（抵押）凭证、债权或者股权凭证、投资协议等凭据的复印件）；

（2）《中央行政事业单位国有资产无偿划转和对外捐赠申请表》；

（3）因单位撤销、合并、分立、改制而移交国有资产的，需提供撤销、合并、分立、改制的批文。

以上为我们根据现行法律法规及实务经验对企业国有产权无偿划转法律实务的一些总结。此外，实务中还存在划出方债权人合法权益保护、过渡期事项约定等疑难问题，有待后续研究总结。

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