高院参阅案例：借款到期未还情形下能否认定构成诈骗罪
河北法院参阅案例第2号
肖军诈骗再审改判无罪案
（2020年12月12日河北省高级人民法院审判委员会第44次会议讨论通过）
关键词 刑事 诈骗 非法占有目的 证据不足
参阅要点
对到期未偿还借款能否认定诈骗罪，应重点围绕借款人主体身份是否真实、借款的去向、有无还款能力、有无实际还款行为以及还款态度是否积极等事实，综合审查判断借款人是否具有非法占有的目的。对于借款人使用真实身份借款，未携款逃匿，未查明借款人有无还款能力等关键事实，仅以借款人到期未能还款而认定借款人具有非法占有目的证据不足。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
基本案情
原审被告人肖军，男，1975年7月9日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，户籍所在地：江苏省无锡市南长区五爱家园103号501室，无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司董事长。2016年8月3日，因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
原一审沧州市运河区人民法院认定，2014年12月8日，被告人肖军以无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司（以下简称咖喱盒子公司）上新项目需要资金为由，向被害人张进军借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张进军通过银行卡转账给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元转入华秀英的工商银行卡中，用于归还其欠林晓旻的个人借款；将其中99.99万元转入高扣娣的农业银行卡上，用于归还其欠祁学军的借款；将其中的8.5万元，用于归还其欠周波的欠款；还分别给张智军、王正传6万元、1万元；还向本人农业银行卡转入34.5万元。
另查明，在2014年12月8日之前，被告人肖军及妻子程春梅名下的房产已经全部在银行进行借款抵押和二次借款抵押。
又查明，2015年7月24日沧州市运河区人民法院就张进军诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张进军借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已执行肖军、程春梅名下财产共计331161.17元。2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止民事判决书的执行。
该院认为，被告人肖军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元。二、追缴被告人肖军违法所得三百万元，返还被害人张进军。
原审被告人肖军以无罪为由提出上诉，主要理由是：张进军及证人与其有利害关系；其借款时有偿还能力，到期未还款后，曾与对方协商延缓还款，并转让股权表示诚意，有股权转让协议为证，也有款项及资产被冻结；没有逃匿、转移财产等行为。
原二审沧州市中级人民法院审理查明的事实和证据与原一审认定一致。
该院认为，上诉人肖军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。肖军及其辩护人意见，经查不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。
河北高院经再审审理查明，2014年12月8日，原审被告人肖军向出借人张进军借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张进军通过银行卡给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元通过华秀英的工商银行卡归还其欠林晓旻的借款，99.99万元通过高扣娣的农业银行卡归还其欠祁学军的借款，8.5万元归还其欠周波的欠款。还分别转给张智军、王正传6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。借款到期后，肖军未如约还款。2015年7月24日，沧州市运河区人民法院就张进军诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张进军借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已扣划肖军、程春梅执行款331161.17元。2015年5月18日，肖军与张进军签订书面协议，将其在清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张进军。
2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止（2015）运民初字第1046号民事判决书的执行。
裁判结果
沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审被告人肖军犯诈骗罪一案，于2017年9月15日作出（2017）冀0903刑初185号刑事判决书，判决被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年。肖军不服，提出上诉，沧州市中级人民法院于2017年12月4日以（2017）冀09刑终562号刑事裁定书，撤销原判，发回沧州市运河区人民法院重新审判。该院另行组成合议庭于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49号刑事判决，判决被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年。肖军不服，提起上诉，沧州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑终462号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，肖军之母王菊芬不服，提出申诉。沧州市中级人民法院于2019年1月24日以（2019）冀09刑申14号驳回申诉通知书，驳回其申诉。王菊芬仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉。该院于2019年11月26日作出（2019）冀刑申90号再审决定书，提审本案。2020年10月30日，该院作出（2020）冀刑再3号刑事判决，对肖军改判无罪。
裁判理由
河北高院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。在本案中，肖军向张进军借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张进军借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。经河北高院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决 ：一、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决；二、原审被告人肖军无罪。
根据刑法第263条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大的行为。
（一）关于被告人采用的欺诈手段
在本案中，肖军供称其系因资金周转向张进军借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但根据被害人张进军陈述、证人胡旭阳证言，被告人肖军称因公司想上新项目，但有个小股东不同意，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张进军借款，虽然肖军为张进军出具的借条未写明借款事由等内容，但根据相关证据可以认定被告人肖军虚构借款事由的基本事实。虽然肖军虚构了借款事由，但对于借款行为整体而言并非具有绝对否定性作用，对还款行为不存在根本性影响，应属于民事欺诈。
（二）关于主观上以非法占有为目的
民间借贷行为中，行为人虚构借款事由向他人借款，但以真实身份出具借条，具有一定履约能力，亦未携款逃匿，虽未如约还款，但原判未对被告人履约能力等相关证据查清，认定被告人以非法占有为目的证据不充分，不应认定为刑事犯罪。
在本案中，根据本案相关证据，肖军在向张进军借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该公司的市值进行审计；其辩称房产抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计，肖军在向张进军借款时是否具有履约能力的事实不清。肖军向张进军借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖军与张进军签订的股权转让协议书证实，其在借款到期后，将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张进军，客观上有一定的还款行为。虽然在借款用途上肖军存在虚构的行为，但综合本案分析，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。
（三）关于被告人行为的社会危害性
犯罪行为不仅应具有刑事违法性，还应具有社会危害性。在刑法上将某种行为认定为违法，必须具备一定严重程度值得处罚的违法性。刑法之所以把诈骗行为规定为犯罪，是因为这种行为严重侵犯他人财产权益，犯罪分子骗取他人财产或者隐匿了身份、住址，或者没有留下被害人主张权利的证据，或者将骗取的财产挥霍、藏匿等，被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益，不采用刑事手段制裁不足以维护正常的社会秩序。根据刑法谦抑性原则，欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗罪。
在本案中，肖军未如约还款后，张进军向沧州市运河区人民法院起诉肖军民间借贷纠纷一案，判决肖军偿还原告张进军借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序，该院已扣划肖军执行款331161.17元。肖军主张其现有资产足以清偿该债务，但需变现时间，其造成的损失可以通过民事诉讼予以救济，社会关系亦能予以修复，不按照犯罪处理符合刑法谦抑性原则。
综上，河北高院再审对肖军改判无罪。
（生效裁判审判人员：刘士文 李霞 张永平）