最高院裁判|无论发包人是否明知,借用资质的实际施工人与发包人形成事实施工合同关系的,就有权直接向发包人主张工程款
1.借用资质的实际施工人与发包人形成事实施工合同关系的，是否有权直接向发包人主张工程款？是否必须以发包人明知该等事实为前提？
2. 当事人约定以政府审核价作为工程款结算依据的，能否通过司法鉴定方式确定工程价款？
3. 法院委托会计鉴定的最初目的是解决BT模式下的利息问题，在本案不适用BT模式的情况下，未直接使用会计报告的其他结论，那么利息如何计算？
1. 黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。
2. 当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。
3. 至于普通建设工程情况下的利息问题，一般而言，已经出具了鉴定报告的情况下，人民法院应参照鉴定报告，但并非必须依照鉴定报告判决。原审法院委托会计鉴定的最初目的是解决BT模式下的利息问题，在本案不适用BT模式的情况下，未直接使用会计报告的其他结论，而是在判决中按照实际付款情况分段计算欠付款利息，并无明显不当。
2010年4月26日，黄厚忠与华盛公司签订《协议书》，约定郴州市苏仙湖、王仙湖提质建设工程项目（简称两湖建设项目）的投标以华盛公司的名义进行，并以华盛公司的名义对外享有相关权益，项目的资金投入、实际施工等均由黄厚忠负担和实施，实际权益由黄厚忠享有。
2010年5月5日，华盛公司与格塘公司签订《联合体协议书》，约定双方组成联合体公司参加两湖建设项目投标。2010年6月15日，郴投公司向联合体公司发出《中标通知书》，联合体公司中标两湖建设项目。
2010年9月20日，联合体公司与郴投公司签订《施工合同》。合同签订后，黄厚忠组织人员及设施设备进场施工。
2013年1月16日，联合体公司与郴投公司签订《苏仙湖、王仙湖提质改造工程补充协议》（简称《补充协议》），黄厚忠在该合同末尾承包方委托代理人处签字。
2011年1月8日，苏仙湖项目开工建设，2011年8月29日开园，2014年4月2日通过综合竣工验收。2011年3月28日，王仙湖项目开工建设，2011年12月30日开园，2013年11月20日通过综合竣工验收。2014年7月，联合体公司向郴投公司递交工程结算书，称两湖建设工程及增补工程总结算金额为27119.1122136万元。
最高法院经审理认为，本案争议焦点为：1.黄厚忠是否是适格诉讼主体；2.案涉工程造价如何确定；3.工程款利息如何计算；4.原审审理程序是否存在违法情形；5.诉讼费用分配是否合适。
（一）黄厚忠是否是适格诉讼主体
根据原审查明的事实，黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。郴投公司主张黄厚忠不是本案适格主体，原审判令郴投公司向黄厚忠支付工程款适用法律错误，理据不足，本院不予支持。
（二）案涉工程造价如何确定
1. 关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。
《施工合同》专用条款第25.2条约定本工程实行按实结算（个别工程项目因非承包人原因，不能全部完成时，应按承包人已经完成的合格工作内容据实结算），结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准。第25.3条约定根据审核确认的竣工图纸、设计变更、发包人或其指定的现场代表、监理工程师书面确认的有关指令、通知、工程会议纪要、工程联系单、施工方案、施工组织设计、现场签证等相关工程结算资料，采用清单计价法进行结算。第25.4条约定了工程结算计价依据。
根据上述合同约定，结算造价采用审计结论的前提一是审计部门按合同约定进行审计，二是根据省政府192号文件规定的期限内完成审核。
原审认定审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，且审计结果已不予调整，如依据审计报告结算将违反合同约定，并无不当。
从上述已查明的事实看，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。
综合上述分析，无论是审计依据还是审计期限，郴审报〔2018〕26号审计报告均非按照合同约定及相关规定作出，原审未将审计报告作为本案结算依据，并无不当。
2. 关于采用鉴定报告哪种意见的问题。对鉴定机构出具的两种造价意见，原审法院认为应采信鉴定推定价结算，黄厚忠主张应采用三证价结算。该项争议主要在于无信息价主材造价如何计取。《施工合同》第25.4条约定，……（5）材料价差：材料价格执行施工同期《郴州建设工程造价》，遇材料市场与信息价之间波动较大以及建设造价上材料缺项时，由承包人报价至发包人，并由发包人及时组织监理等相关单位审核签章后作为最终的计价依据进入结算；……根据上述约定，原审认为无信息价材料的计价依据须满足发包人和监理双方签章的条件，并无不当。黄厚忠虽然提交了《关于对苏仙湖工程部分材料价格核实确定的报告》（2011、2013年，共24页）和2017年1月9日的《关于“两湖”工程苗木单价及其他材料价格报告》，但根据原审查明的事实，上述两份材料均没有得到建设方盖章确认，原审不采信以此为据的三证价，并无不当。黄厚忠主张报价单已按程序报批、合同未约定发包人必须盖章确认、郴投公司已经认可该三证价，与合同及事实不符，本院不予支持。
郴投公司主张案涉工程造价应采信《修正稿》中的2.09亿元版本，但该《修正稿》并未加盖鉴定机构的公章，且原审中，造价鉴定机构已经明确否认该《修正稿》的效力，原审未将《修正稿》作为本案定案依据，并无不当。郴投公司的该项主张理据不足，本院不予支持。
（三）工程款利息如何计算
郴投公司向华盛公司发出的《投标邀请函》中载明资金来源采用BT模式。《施工合同》第17.4.3条约定政府投资项目的付款为项目完工后，发包人承诺回购BT项目的所有权，回购期限为3年，并约定了分期付款支付BT项目回购款的具体约定。因此案涉《施工合同》关于工程款及利息支付的约定是以BT模式为前提的。黄厚忠起诉请求也是要求郴投公司支付建设期、回购期利息及逾期付款违约金。但事实上，根据原审查明，案涉工程不符合BT项目的本质，已经转为普通建设工程，原审判决未采用会计鉴定报告中关于BT模式下的利息鉴定意见，并无不当。至于普通建设工程情况下的利息问题，一般而言，已经出具了鉴定报告的情况下，人民法院应参照鉴定报告，但并非必须依照鉴定报告判决。原审法院委托会计鉴定的最初目的是解决BT模式下的利息问题，在本案不适用BT模式的情况下，未直接使用会计报告的其他结论，而是在判决中按照实际付款情况分段计算欠付款利息，并无明显不当。黄厚忠主张本案应采用会计鉴定报告中的利息鉴定意见，理据不足，本院不予支持。
《建工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
经原审法院查明，王仙湖项目于2013年11月20日竣工验收，苏仙湖项目于2014年4月2日竣工验收，原审认定案涉工程于2014年4月2日整体验收交付使用，并以该日作为支付欠付工程款之日，并无不当。郴投公司主张至起诉时，政府审计报告尚未作出，付款条件未成就，原审以案涉工程竣工验收之日作为利息起算点没有依据。如前述，本案为普通建设工程项目，并非必须由政府审计，且政府审计报告于工程竣工验收、施工方提交结算材料后三年多仍未出具，本身已有违合同约定和相关规定，郴投公司的该项主张没有法律依据，本院不予采信。
《建工合同司法解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利息的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
案涉《施工合同》关于工程款及利息支付的约定是以BT模式为前提的，虽然《施工合同》专用条款第17.4.2条约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方法为逾期不能付款，按商业银行同期贷款基准利率上浮20%计息，但该约定属于BT模式下对违约责任的约定，而非对普通建设工程模式下垫资、垫资利息或者欠付工程款利息的约定。黄厚忠主张《施工合同》对垫资和垫资利息有约定，与事实不符，本院不予采信。
《建工合同司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
从原审查明的事实看，黄厚忠从2010年9月20日签订《施工合同》后即进场施工，郴投公司至2012年1月20日才支付第一笔工程款，且至工程竣工验收，郴投公司仍欠付工程款4582.618279万元，黄厚忠施工期间确实存在垫资的情况。再结合《施工合同》专用条款第17.4.2条的约定，原审法院酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的基础上上浮20%计息，并无不当。郴投公司主张原审判决将欠付款利息的利率上浮20%，使郴投公司变相承担了赔偿责任，没有事实、法律依据，本院不予支持。
案件索引最高人民法院《黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》[（2020）最高法民终630号；裁判日期：2020年10月21日]
来源：建筑房地产法律圈