康美药业案一审判决对独立董事判处巨额连带责任，其初衷是希望能够成为独立董事制度完善的契机，改变独立董事逐渐异化为“福利”“花瓶”或利益输送工具的现状，建立权、责、利相符的独立董事制度。判决作出后，对市场的影响持续发酵、深化，基于对独立董事可能承担巨额赔偿责任的担忧，以及薪酬与责任不对等的考虑，形成了一轮上市公司独立董事的“离职潮”，甚至引起了上市公司与离职独立董事间的“骂战”[1]。
11月19日，康美药业二次债权人会议正式通过，根据重整计划，康美药业债权人的债权经法律确认后将全部清偿。证券虚假陈述侵权集体诉讼案确认的赔偿发生法律效力后也将按此清偿。康美药业相关独立董事可因此免于对外向投资者承担赔偿责任，并或可大幅降低甚至不需承担内部追偿责任，但该案所引发的独立董事对证券诉讼赔偿风险的担忧将仍然存在。本文暂不就康美药业案判决及当前独立董事制度的合理性作分析评判，而基于当前证券监管、司法裁判的思路，就独立董事当如何应对可能的证券监管及诉讼风险提供一些建议。据统计，自2021年11月12日康美药业一审判决公布至今，已有31家[2]上市公司公告有独立董事因任期届满等客观原因外的个人原因辞去职务。虽然相关公告并未透露相关独立董事辞去职务的具体原因，如确受康美药业案的影响，则考虑可能如下：其一，相关独立董事已经发现或怀疑上市公司存在财务造假、信息披露违规等行为，希望通过提前辞职避免被追究责任；其二，虽未发现或怀疑上市公司存在违法违规行为，但因对可能存在的巨大风险的担忧，决定辞职以避免后续风险的产生；其三，虽未发现或怀疑上市公司存在违法违规行为，但因康美药业案带来了履职要求的提高，增加的履职时间将无法保证；其四，虽未发现或怀疑上市公司存在违法违规行为，但低廉的薪酬已不足以覆盖可能提高的履职要求。独立董事因前述原因辞去职务，并不为法律法规所禁止，但可能并不能够实现辞职欲达到的目的，反而会催生一定的负面影响，或非最佳选择。部分上市公司独立董事可能认为，在上市公司违法违规行为未被发现时，辞职代表其与上市公司关联的终结，不仅对辞职后上市公司行为，亦对辞职前上市公司行为不负有任何责任。此外，其可能还认为，即便不能免除任职期间行为责任，辞职也表明了一种“割席分坐”的态度，应当作为责任的减轻事由予以考量。但实际上，如果独立董事在任职期间的行为或所参与的事项存在虚假陈述行为，则独立董事的辞职既非免责事项，亦非减责事项，独立董事仍需为任职期间的行为承担行政责任和民事责任。如金亚科技独立董事陈某某、昆明机床独立董事杨某某、抚顺特钢独立董事邵某某在向证监会申辩材料中，均以主动辞职作为要求免责、减责的理由，但均未被采纳。其原因应在于，独立董事作为上市公司的“监察员”，在发现或怀疑上市公司存在虚假陈述行为时，本应当及时采取措施予以调查并制止，辞职仅代表独立董事未参与辞职后上市公司的虚假陈述行为，而不能代表独立董事已勤勉尽责。独立董事因“个人原因”在近期敏感形势下辞职，可能反而会引起监管部门的关注，将独立董事提前离职视为其试图逃脱责任的一种信号。目前，市场上对于本轮独立董事“离职潮”已多有质疑，“如果一切规范，独立董事是不需要如此辞职的。辞职，一定有着太多不可见光的东西，才导致独立董事们内心十分恐惧，收益与风险不成正比，因此选择了跑路”，甚至有观点表示“这是独董们用脚写出的举报信”。开山控股微信公众号的声明及该公司董事长在朋友圈的发文，也正是担忧独立董事辞职会引发市场对公司存在财务造假的质疑。不排除证券监管机关会就近期独立董事离职公司予以重点关注，存在线索的，可能还会启动调查。根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十条、第二十一条规定，如果独立董事作为其他责任人员“在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的”，应认定为不予行政处罚的事项。独立董事主动要求公司采取纠正措施、配合证券监管机关调查且有立功表现等事项也均属于从轻或减轻处罚的考虑因素。同时，如果独立董事在监管调查前即辞职，则可能不利于其日后在调查中搜集证据材料，以及与调查人员进行充分的交流和沟通，从而难以撇清所应承担的责任。如果独立董事在上市公司继续任职，并配合监管机关的调查活动，则可能有助于与调查人员进行充分交流，以争取公平的处罚结果。据有关学者研究表明，独立董事提前离职和日后处罚程度呈正相关关系，即处罚前离职越早，日后遭受的处罚程度更为严厉。对于提前离职的独立董事而言，如果当时选择留任，则日后遭受处罚程度显著更轻。[3]鉴于行政处罚等证券监管机关的意见仍是证券诉讼民事责任承担的基础，辞职可能导致的行政责任免除、减轻机会的丧失，也意味着民事责任免除、减轻机会的丧失。独立董事对上市公司及全体股东负有忠实、勤勉义务，尤其应当关注中小股东的合法权益不受损害。根据《上市公司独立董事履职指引》的规定，独立董事应当对上市公司相关重大信息予以关注和核实，对上市公司可能存在的违法违规行为进行监督和调查，本不应出于被上市公司“拖累”而辞职避祸，这也是对独立董事职业道德的要求。虽然，独立董事有辞职的权利，但如贸然辞职，甚至因辞职与上市公司产生冲突，则将对其声誉造成一定程度的损害，尤其是对在独立董事任职市场中的声誉产生影响。尽管康美药业判决及当前独立董事制度收到许多批评意见，但背后所反映的从严打击证券违法活动，推动资本市场高质量发展的政策确是无法回避的。不得不承认，由于责任追究机制的失灵（康美药业案之前，应仅有海润光伏、协鑫集成、众和股份三案的独立董事被判令在一定范围内承担补充责任），独立董事任职市场在康美药业案前已经逐渐异化为“柠檬市场”，那些主动履职、积极建议、提出异议的独立董事为市场所排斥，而唯唯诺诺、敷衍塞责甚至打成一片的“花瓶”独立董事为市场热捧，这也进而导致独立董事薪资待遇水平长期处于低位。正如前段时间因“五洋债”所引发的对中介机构责任的探讨，尤其是对会计师事务所责任的讨论，学界对判决也多有批评，但从近期市场反映来看，中介机构责任的归位，确实促使了整个市场秩序的回归。基于上述背景，即便相关独立董事上诉，康美药业案二审很可能仍会维持一审判决的认定。因此，除辞职外，独立董事还可采取何种措施以应对可能的证券监管及诉讼风险？笔者结合既往独立董事责任承担的监管和司法实践，认为主要可关注如下四方面：
1、如已经知晓或怀疑上市公司存在财务造假等违法违规行为，应积极主动履行尽职调查义务，不要怕得罪人，必要时可聘请中介机构进行专项调查。在确认上述情形确实存在的情况下，应督促上市公司或相关主体改正，并向证券监管机关或交易所报告根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《上市公司独立董事履职指引》等规定，独立董事就认为可能损害上市公司及中小股东权益的事项，有权发表独立意见，同时，有权独立聘请外部审计机构和咨询机构，就公司具体事项开展专项核查，相关费用由公司承担。因此，独立董事针对上市公司及相关主体可能存在的证券违法违规行为，应当作为“监管员”对相关行为进行尽职调查，充分发挥监督作用。如前所述，根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十条、第二十一条规定，如果独立董事作为其他责任人员“在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的”，应认定为不予行政处罚的事项。独立董事主动要求公司采取纠正措施、配合证券监管机关调查且有立功表现等事项也均属于从轻或减轻处罚的考虑因素。但实践中，独立董事针对上市公司及相关主体可能存在的证券违法违规行为往往不会深究，即便怀疑也会辞职避祸，而不会主动采取手段进行调查报告，尤其是独立董事的利器“独立审计”更是罕被使用。近年来，仅有2019年摩登大道独立董事以实际控制人隐瞒公司董事会，擅自以公司名义进行了数起可能存在重大风险和疑点的操作为由，聘请独立审计师对上市公司进行了专项审计。2、应当了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况，主动调查、获取决策所需的资料，积极询问，提出质疑，提供建议，并将日常履行职责的具体情况详细记入《独立董事工作笔录》且妥善保管，以作为事后佐证勤勉履职的证明材料在佳电股份独立董事胡某诉中国证监会、圣莱达独立董事徐某诉中国证监会等法院判决中，法院均认为勤勉尽责义务是过程性义务和积极的注意义务，独立董事应了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况，主动调查、获取决策所需的资料，积极询问，提出质疑，提供建议，达到能够独立作出判断的程度，而不以明知违法行为或避免违法行为发生作为判断是否履行勤勉义务的标准。申言之，即便独立董事在相关议案上签字，但如能提供提出异议、进行质询、持续关注沟通等已勤勉尽责的证明，根据《上市公司信息披露管理办法》第四十五条的规定，在一定情况下亦可免责。然而，由于日常记录的缺失，很多独立董事提出该等主张却无法提供相应或充分的证明材料予以证明。因此，独立董事应当在日常工作中，将具体的履行职责的情况记入《独立董事工作笔录》，包括对上市公司生产经营状况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决议执行情况等进行调查、与公司管理层讨论、参加公司董事会、发表独立意见等内容。还包括独立董事与公司内部机构和工作人员以及中介机构人员的工作邮件、电话、短信及微信等电子通讯往来记录等。同时，对于需要签字保证披露信息真实、准确、完整的事项，应当在审议该等事项的会议上充分表明观点，并确保会议记录真实、准确反映意见。3、要求上市公司购买董事责任保险，并特别注意除外情形和保险范围由于独立董事不参与上市公司的日常经营管理，通常不会主动参与财务造假等活动，在虚假陈述案件中基本作为其他责任人员，因此，在行政责任上并不需要支付过高的罚款。截至目前，独立董事罚款数额最高的案件为宜华生活案，刘某某等三名独立董事分别被处60万元罚款。独立董事可能面临的主要责任是对投资者的虚假陈述民事赔偿责任。而在独立董事不存在故意或重大过失等除外情形的情况下，可以通过购买董事责任保险来规避该等民事赔偿风险。目前，已有平安产险等多家保险公司提供董事责任保险产品可供投保。独立董事在投保董事责任保险时，应特别注意除外情形和承保范围。就除外情形，除通常对被保险人主观上存在故意或重大过失、保险期间开始前已经知道或应当知道赔偿请求或可赔情况、行政罚款或刑事罚金、被保险人之间互相追偿（并非指其他责任人对外承担责任后向被保险人追偿）等不予赔偿外，可能还会将被保险人与投资者达成和解、被保险人先行赔付等作为不予赔付的情形。就保险范围，需注意是否覆盖被保险人与行政机关的行政和解金、投资者索赔的原因除行政处罚外是否包括行政监管措施及纪律处分决定等其他事由，以及是否包括被保险人所支出的法律服务费等。4、与上市公司达成责任补偿或豁免的约定，约定在独立董事牵涉证券赔偿诉讼时，由上市公司预先承担律师费等相关费用，以及可约定在上市公司对外承担赔偿责任后，不再向独立董事追偿除董事责任保险外，还可借鉴域外经验，在独立董事任职前与公司达成责任补偿或豁免的约定，并规定在章程之中。所谓董事补偿制度，指的是公司为在经营过程中因过失行为导致他人损害而要承担赔偿责任的董事，由公司在一定条件下给予其补偿或豁免。通常可约定在独立董事不存在故意或重大过失而被牵涉到公司虚假陈述责任纠纷案件的情况下，由公司预先承担律师费等相关诉讼费用，并由公司代为承担最终的赔偿责任，或在公司先对外承担赔偿责任后，不再向独立董事进行追偿。但由于目前缺乏董事责任补偿和豁免制度的经验，相关约定是否有效及能否为监管所接受存在较大不确定性。当前，独立董事如欲与上市公司达成责任补偿或豁免的约定，建议可先就此与上市公司管理层就责任补偿或豁免的具体条款进行商讨，再向交易所或证券监督管理机关进行确认，如未遭反对，则可与上市公司签署相关责任补偿或豁免协议，同时，需经董事会或股东大会通过，亦可直接在章程中纳入相关责任补偿或豁免条款。例如美国甲骨文（Oracle）公司的章程第6节就是董事和高级管理人员的补偿条款，规定了公司应当为因董事或高级管理人身份而被牵涉到诉讼中的上述人员预先支付相关费用，除非该董事或高级管理人员是因非善意的过失、故意的不当行为、明知的违法行为或任何从中谋取私人利益的交易，而被公司诉以违反忠实义务。同时章程还允许公司与董事另行签订补偿合同，可以提供比章程更广泛的补偿。结语：从本世纪初我国虚假陈述民事责任纠纷诉讼兴起以来，被列为被告的独立董事仅有数起，且尚无一位独立董事实际承担赔偿责任。康美药业案虽判令相关独立董事对外承担比例连带责任，但基于“追首恶”的指导思想，在康美药业对外承担赔偿责任后，向独立董事追偿的可能性较小，即便追偿亦很可能认定较低的赔偿金额。就行政责任而言，虽然被行政处罚的独立董事为数不少，但所承担的罚款金额最高未超过60万元。因此，如能再配套董事责任保险、董事责任豁免与补偿制度，则整体上独立董事的责任承担是适当的，风险是可控的。在此情况下，独立董事无需通过辞职来规避风险，相反，辞职还可能带来一系列的负面效应。独立董事更应从积极履职，提高风险防范意识，建构风险防范机制等角度出发，应对可能的风险，这既是维护自身利益的最佳选择，亦是维护上市公司和公司中小股东利益的职责要求。
[1]参见2021年11月22日，开山控股微信公众号发布的《开山控股严正声明！》。
[2]截至2021年11月25日。
[3]辛清泉、黄曼丽、易浩然：《上市公司虚假陈述与独立董事监管处罚——基于独立董事个体视角的分析》，《管理世界》2013年第5期。