涨知识|法官造法：合同责任中的补充赔偿责任

李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案

判例来源：《最高人民法院公报》2015年第2期

一审法院：上海市嘉定区人民法院

二审法院：上海市第二中级人民法院
　　裁判摘要：在房屋买卖居间活动中，中介公司(居间人)对于受托事项及居间服务应承担符合专业主体要求的注意义务，注重审查核实与交易相关的主体身份、房产权属、委托代理、信用资信等证明材料的真实性。中介公司因未尽必要的注意义务而未能发现一方提供的相关材料存在重大瑕疵、缺陷，由此使另一方受欺诈遭受损失的，应根据其过错程度在相应的范围内承担赔偿责任。

简要案情：
　　2012年3月7日，李彦东、汉宇地产及案外人周敏签订一份《房地产买卖居间协议》，约定经汉宇地产居间介绍，李彦东向周敏购买某处房屋。同日，李彦东通过其配偶刘明明的账户向周敏支付了定金20万元。2012年10月17日，周敏因犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑八年，罚金人民币六万元并被责令退赔犯罪所得，返还被害银行及被害人(即李彦东)。系争房屋原系案外人周敏、周国左、蔡芳、陈炳玉按份共有。系争房屋交易过程中，周敏曾向李彦东、汉宇地产出具一份公证书，载明周国左、蔡芳、陈炳玉委托周敏代为办理系争房屋交易的相关事宜。该公证书后被上海市国信公证处确认为系伪造。伪造的公证书中，载明的蔡芳出生日期与其身份证号码记载不一致。汉宇地产工作人员周宏林不具备经纪人资格，没有发现公证书中存在的问题，未到公证处现场核实公证书真伪。
　　一审法院认为：汉宇地产未就系争房屋是否存在一房二卖、公证书是否系伪造等事宜进行调查核实，导致李彦东定金损失。而李彦东也未依约将定金交予汉宇地产保管，而是将定金直接支付于周敏，也未对公证书的真实性尽到注意义务，导致定金无法追回。双方在此过程中均有过错，应各自承担相应的责任。现周敏已被判处刑罚，并被责令退赔犯罪所得，结合李彦东、汉宇地产双方的过错程度，确定汉宇地产在3万元的数额范围内承担补充赔偿责任。
　　一审法院判决：汉宇地产应对案外人周敏刑事退赔不足部分在人民币 3万元范围内赔偿李彦东损失。此款应于刑事退赔执行中止或终结之日起十日内支付。
　　李彦东不服一审判决，向二审法院提起上诉。

二审法院认为：李彦东系周敏实施合同诈骗的被害人，周敏骗得李彦东支付的购房定金20万元，应予追缴并发还被害人。一审法院判令汉宇地产承担补充赔偿责任，符合案件事实，二审予以认同。对于伪造的公证书中载明的蔡芳出生日期与其身份证号码记载不一致，该事项无需专业知识即可判断，汉宇地产未赴公证机构进行现场核实。李彦东也有机会主动核实公证书真伪后再行付款。由于李彦东、汉宇地产均未尽到前述审慎义务，致使李彦东本人成为周敏合同诈骗的被害人。汉宇地产经办本案居间业务的工作人员不具备经纪人资格，未认真核查系争房屋已被出卖情况，使案外人周敏得以实施诈骗，继而造成李彦东损失。综合前述情况，李彦东提出汉宇地产在10万元范围内承担补充赔偿责任，尚属合理，可予支持，对一审判决作相应调整。
　　二审法院判决：汉宇地产内在10万元范围内就案外人周敏刑事退赔不足部分对李彦东承担补充赔偿责任。

小甘看法：

这则判例至少在以下几个方面给我们以思考：

1.被害人在刑事诉讼中得到救济，其仍可以另行通过民事诉讼途径主张权利。本判例中，刑事判决已经判决责令周敏退赔犯罪所得，返还被害人李彦东相关款项，在该刑事责令退赔程序未完成且尚不清楚周敏退赔能力的情况下，允许被害人另行通过民事诉讼主张权利，体现了民事诉讼保护私权利的目的¹。

2.补充赔偿责任被应用在合同责任中。补充责任制度是我国《侵权责任法》确立的制度。补充责任或补充赔偿责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任。补充责任主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿²。但我国合同责任并没有关于补充责任的规定，本判例中，法官大胆的将侵权责任法所确立的补充赔偿责任制度应用到合同责任中，判令中介公司在一定范围内承担补充赔偿责任。这不能不说是一审法官的“造法”活动，就连二审法官在判决中也只是说“一审法院判令汉宇地产承担补充赔偿责任，符合案件事实，二审予以认同”。看措辞就知道二审法官并不认为一审判决符合法律规定。但本判例无疑具有良好的社会效果，既在一定程度上保护了被害人权益，又对过错较大的中介公司予以了惩罚。

3.二审法院应当对一审法院自由裁量权不当之处予以调整。由于对法官的自由裁量权无法通过科学的方法进行有效的衡量，只能进行事后的价值判断。如何对法官的自由裁量权进行规范，亦是司法实践的难题。本判例中，二审法院在认定中介公司过错更大的前提下，对一审法院自由裁量权的内容积极进行调整，并且在判决的论理中进行了较为清楚的表达，具有指导意义。³

注释：1. 民事诉讼目的的“私权保护说”是19世纪初期德国历史法学派代表萨维尼提出的目的论学说，该说认为国家设立民事诉讼的目的就是由法院依照客观实体法对当事人实体权利予以保护。详细论述可参见:李祖军著：《民事诉讼目的论》法律出版社2000年版；[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年版。

2.张新宝：“我国侵权责任法中的补充责任”载《法学杂志》2010年第6期。

3.最高人民法院第二巡回法庭庭长胡云腾大法官在沈阳中院的讲座中也指出：二审法院认为一审判决自由裁量权部分不适当的，应积极调整。但在再审案件中，要尽量维护生效裁判的既判力，对于原审判决中法官的自由裁量权内容不宜进行调整。该观点实值赞同。