【实务】破产程序中撤销追加财产担保的风险与银行债权保护
破产程序中撤销追加财产担保的风险与银行债权保护
——《破产法》第31条第3项的适用情形研究
作者：冯泽良，法律硕士（法学），金融法方向，毕业于浙江大学法学院，现任职于光大银行杭州分行资产保全部。
一、问题的提出
破产制度对于保障债权人公平受偿具有积极意义，但也让银行等部分债权人的财产担保面临被撤销的风险，尤其是在债务重组过程中追加的担保面临被撤销的风险。本文结合多个司法案例，从《破产法》第31条撤销追加担保的构成要件出发，简要分析了该条款存在的主要争议问题，银行债权面临的风险，并提出实践中处理此类问题的建议。
二、法律规定
《企业破产法》第31条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第九条规定：管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
三、构成要件
1、存在为既有债务提供财产担保的行为
《破产法》描述为“对没有财产担保的债务提供财产担保”，但此处的“没有财产担保”的范围被扩大了，例如债务已设有财产甲的担保，后又追加财产乙担保，管理人仍可请求撤销财产乙的担保。
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2、行为发生在临界期内
《破产法》设定的临界期为人民法院受理破产申请前一年内，判断时一般以担保财产登记或者交付的时间为准，而不是担保合同的生效时间。我国法律并未对临界期外达成的担保合同，设定办理登记或者交付的宽限期。
3、损害其他债权人的利益
《破产法》第31条虽未明示该要件，但是从立法用意可以推断该要件的存在。例如，债权人在债务设立时以债务人购买的预售商品房办理抵押预告登记，后债务人经营困难，申请破产，但在破产申请受理前一年内，抵押预告登记转为正式登记。应当认为，该抵押登记没有损害其他债权人的利益，不在可撤销范围内。
四、理论争议
1、既有债务的界定
《破产法》第三十一条第（三）款对既有债务的表述为“没有财产担保的债务”，没有明确既有债务发生的时间范围。有观点认为，法院受理破产申请前一年内发生的债务不属于该款规定的既有债务。
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但法院受理破产申请前一年内，债务人察觉到自己资不抵债，就可能寻找关系人虚构债务并设置抵押，从而减少自己的破产财产。如果不加条件地排除受理破产申请前一年内发生的债务，可能会违背破产法公平保护债权人利益的宗旨。
2、临界期的设定
旧《破产法》规定的临界期是六个月（人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日），而新《破产法》将可撤销行为的临界期延长了六个月，大大扩展了可撤销对象的范围。该修订对于打击逃废债、保护债权人意义重大，但也可能对交易安全产生严重影响，将债权人置于不安状态。因此，建议立法时对债务人的关联人、非关联人区别对待。
3、主观要件的设置
尽管《破产法》第31条第3项并未明确主观要件，但实践中想要完全抛弃对主观动机的考察是不现实的。
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很多时候，债务人向银行追加提供担保，并不是为了改善银行在破产清算中的地位，而是为了获得银行的支持而保障公司继续经营。
更何况，《合同法》第68条赋予债权人不安抗辩权，当债务人经营情况恶化时，债权人可以中止履行合同。此时，债务人提供符合《合同法》第69条规定的担保，可以要求债权人继续履行。在此情形下追加的财产担保，主观上是为了支持债务人继续经营，如果贸然撤销，则有违公平正义的价值。
五、风险防范及建议
较之原《破产法》第三十五条将临界期内为既有债务提供财产担保列为无效行为（第三十五条规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：……（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；……破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产），新《破产法》将“对没有财产担保的债务提供财产担保的行为”修改为可撤销行为，无疑是一种进步。但正如（2013）浙湖商终字第225号民事判决中所述，“破产法的制度设计原则性较强，在部分具体问题的处理上尚存在争议”，破产制度的实践仍有很长一段路要走。
银行作为债权人，重组时应当充分注意债务人破产的可能性，追加财产担保措施尽可能通过还旧借新的方式操作。此外，在司法审判方面，不宜轻易扩大偏颇清偿撤销权的行使条件，以维护当事人的经济活动预期和交易安全；在立法方面，应当结合实践情况，进一步完善《破产法》相关条款的描述，明确法律适用的构成要件。