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原文《寻衅滋事罪的若干法律适用问题》，刊登于人民司法2020年第32期。
网络谣言的发展是伴随着信息技术的快速发展出现的,信息网络日益普及，确实极大便利了人们的工作学习和生活，经济社会也得以快速发展。但伴随而来的是，一些不法分子将信息网络作为一种新的犯罪平台，有的在信息网络上捏造事实恶意诽谤他人，损害他人名誉；有的利用社会敏感热点问题，编造虚假信息在网络上散布,误导民众，造成公共秩序严重混乱；有的以在信息网络上发布删除负面信息相要挟，索取钱财；还有一些专门从事造谣、炒作、删帖等活动的“网络公关公司”“网络推手”，违反国家规定，以营利为目的，有偿提供删帖、发帖等服务。上述违法犯罪活动侵犯了公民的名誉权、财产权等合法权益，破坏了社会公共秩序和市场管理秩序。为维护公民的合法权益，维护正常的社会秩序，有效规制网络谣言及相关犯罪，2013年9月5日，最高法院、最高检察院出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)，明确规定了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的认定及处罚问题，为依法惩治利用信息网络实施的诽谤、寻衅滋事等犯罪提供了明确的法律依据。该解释对规范网络不法言行，依法惩治网络造谣犯罪起到非常积极的作用，是从法律层面上规范网络造谣行为的一个重要的司法解释。司法实践中需要关注的是，该解释目的不仅仅在于惩罚网络造谣犯罪，更重要的意义在于保护正常合法的网络交流活动，所以在适用时应严格依照法定标准,避免滥用。
《网络诽谤解释》第5条规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种行为方式。第一种是第1款规定的利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。该款规定主要反映出信息网络的工具性特征。适用时要注意利用信息网络辱骂特定的个人，可能存在寻衅滋事罪和侮辱罪的竞合，本款规定强调的是要达到情节恶劣的程度，同时对社会秩序造成了现实的破坏，如两罪都构成，则依照处罚较重的罪即寻衅滋事罪定罪处罚。第二种是第2款规定的在信息网络上编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。这种情形在实践中如何把握，有较大的争议，主要集中在如何理解信息网络已经成为公共场所的一种新的形式和载体、如何认定虚假信息、如何理解造成公共秩序严重混，及如何区分寻衅滋事罪和诽谤罪。下面结合案例,从这几个方面谈一下笔者的理解。一、如何理解信息网络已经成为公共场所的一种新的形式和载体传统的寻衅滋事犯罪是在公共场所实施的犯罪，公共场所是一种现实的空间，是我们身体可以进入的一种空间，包括真实存在的车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等场所。故《网络诽谤解释》出台后将利用信息网络实施的行为定性为寻衅滋事罪,曾一度引发争议。笔者认为，首先，要区分利用网络实施的犯罪与网络空间内的虚拟犯罪行为。就刑法规定的犯罪而言，有些只能在现实中才可以实施，比如身体接触型的暴力犯罪，包括故意杀人、故意伤害、强奸等；有些可以借助网络作为工具实施，比如利用信息网络盗窃、诈骗，会造成现实中被害人财产的损失。这种借助信息网络实施的犯罪，往往因为传播范围广、速度快、更具隐蔽性等，造成的危害后果更大。就寻衅滋事罪而言，刑法规定了寻衅滋事罪的四种情形，其中第(一)项随意殴打、第(二)项追逐拦截、第(三)项强拿强要或者任意损毁、占用公私财物等行为是不可能通过信息网络直接实施的，是只有在现实空间才能实施的犯罪。但有的行为，如第(二)项中的辱骂恐吓是可以通过网络实施的，如果造成现实中公共秩序的严重混乱，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。此外,实践中有在现实中实施的寻衅滋事犯罪，通过信息网络扩大影响后造成公共秩序严重混乱的情形，这种情况社会影响往往更为恶劣。常仁尧寻衅滋事案中，常仁尧拦截、辱骂、殴打其初中时的班主任，不仅引发现场群众的围观，而且常仁尧将录制的视频在信息网络包括多个微信群和朋友圈扩散传播，被众多媒体平台连续报道，引发社会舆论的广泛关注，造成恶劣社会影响的进一步扩大，更加可以认定其破坏了社会公共秩序。其次，基于打击犯罪的现实需要，应将利用信息网络实施的寻衅滋事行为纳入法律规制的范畴。随着信息技术的快速发展和信息网络的普及，信息网络与人们的生活已经密不可分，成为现实生活的重要延伸和组成部分。网络社会作为一种特殊的虚拟空间，实际上也是现实社会的一部分，网络公共秩序也成为社会公共秩序的重要组成部分。基于现实的需要,《网络诽谤解释》第5条第2款规定，在信息网络上编造、散布虚假信息，起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。刑法寻衅滋事罪第(四)项规定在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，可以看出表述上并不相同，一个是公共秩序,一个是公共场所秩序。可以看出，虽然信息网络具有无可争辩的公共空间的属性，网络秩序也体现出典型的公共秩序特征，但司法解释并没有直接将网络秩序解释为公共场所秩序，也没有直接将网络空间解释为公共场所。《网络诽谤解释》规定为公共秩序，是基于寻衅滋事罪属于扰乱公共秩序犯罪，这种适度的扩大解释并未超出法律的规定。司法实践也证明，利用信息网络实施的编造、散布虚假信息的行为，确实有着严重的社会危害性，应予以定罪处罚。彭某寻衅滋事案中，彭某为谋求个人的不正当利益，伙同他人编造虚假信息，在信息网络上大量散布，引发网民大量点击、评论，严重影响了社会的公共秩序。最后，虽然《网络诽谤解释》未明确规定信息网络为公共场所，但这种属性已经在现实中得到社会大众的认可。从字面含义来看，公共场所是指属于社会的、公共共有的场所。公共场所既可以包括现实社会真实存在的，当然也可以包括门户网站、面向公众开放的论坛等互联网上开放性的电子信息交流场所。将微博、门户网站等开放性的网络公共平台理解为公共场所，完全符合社会公众的认知。同时基于信息网络的互通性,微信、QQ等较封闭的即时通讯工具上的内容也能非常快速地传递到网络公共平台上。故信息网络作为公共场所，早已随着信息网络与现实社会的紧密程度,成为社会大众的普遍认知。《网络诽谤解释》首次定义了虚假信息的概念。谣言并不等同于虚假信息，谣言在《现代汉语词典》中定义为没有根据的信息，在《辞海》中定义为没有事实根据的传闻，捏造的消息，从此可看出谣言的特征不在于虚假性，而在于不可靠性及未经证实性。而司法解释中的虚假信息，本质特征在于虚假性，要求有事实和证据证明信息是虚假的，或者虽然没有证据证明，但以普通社会公众来看明显是虚假的。虚假信息一般要满足以下几个条件：首先，虚假信息应该是对客观事实的一种描述，而不能只是单纯的主观性评论。如果只有对事实的评价性观点，即使评论是带有偏见的，甚至是歪曲了客观事实，也不宜认定为虚假信息。其次，虚假信息的内容包括全部虚假和部分虚假，其中部分虚假要求对关键性信息进行了篡改，如事件的起因、政府处理的情况。如果基本事实是存在的，只是对细微末节或者不重要的环节进行了改编，不宜认定为虚假信息。最后，虚假信息应该与现实生活是有关联的。如果虚假信息与现实没有关联，则必定不会影响到现实的公共秩序，所以一般对于涉及历史人物或者历史事件的不实言论，不认定为虚假信息。如彭某寻衅滋事案中，彭某编造的虚假信息有涉及其工作单位济南某商业银行的，有涉及单位工作人员的，都是编造的具体事实。编造的事实经联合调查组进行调查，查证部分内容是虚假的，另有部分内容是查无实据。三、如何认定网络寻衅滋事犯罪中的造成公共秩序严重混乱寻衅滋事犯罪属于结果犯，要求必须造成公共秩序严重混乱才可以定罪。现实社会中的公共秩序混乱比较容易认定，如果网络上实施的行为造成现实社会的公共秩序混乱也容易认定，难点在于网络上的公共秩序混乱应如何认定。首先，从信息传播的范围来看，相关信息需被大量转发、评论、报道,这是虚假信息引起社会公众关注并可能影响公共秩序的前提。如信息被大量转发、评论、报道，并已引发不良社会舆论，可认为造成公共秩序严重混乱。常仁尧寻衅滋事案中，常仁尧将殴打、辱骂被害人的视频发布在多个微信群和朋友圈，后信息被广泛扩散,引起众多网络媒体平台连续转发报道。根据统计，11天14个小时就获取舆情信息99648条，其中微博数据总量达76771条，传播受众人数达68亿余人次。从网络点击的数据统计来看，本案引发社会舆论的广泛关注，传播范围广，足以认定造成公共秩序严重混乱。其次，从信息大量传播造成的后果来看,相关信息被大量转发、评论、报道后，引发相关部门采取一定的措施，对现实空间的公共秩序造成影响，可认为造成公共秩序严重混乱。彭某寻衅滋事案中,彭某编造、散布的虚假信息，关系到国家金融机构管理、国有资产管理、公职人员生活作风等事项，不仅被新浪、搜狐、凤凰、网易、腾讯等十余家网络媒体转载报道，网民大量点击、转发及评论，点击量超过千万人次，而且相关政府部门还专门成立联合调查组进行调查，对彭某发布信息中涉及的问题进行了一一回应和澄清。从彭某发布信息导致的后果来看，严重影响了社会秩序，造成恶劣的社会影响。最后，如信息被及时、有效地删除，未被大量转发、评论、报道，未造成广泛影响的，或者政府部门或其他权威机构仅在发布虚假信息后进行了公开辟谣，均不宜认定为造成公共秩序严重混乱。就茅春花诽谤案与彭某寻衅滋事案来看，茅春花因对村里事务不满，利用其新浪账号多次在新浪网上发布捏造事实的帖子，诽谤包括派出所民警、村书记等8名被害人。而彭某因对职级待遇和未能进入领导班子成员心生不满，雇佣网络推手王某见进行网络炒作，彭某将道听途说、主观推测的不实材料交给王某见加工后，通过微信公众号、微博账号等发布虚假信息，内容有涉及单位的，如“济南某商业银行隐瞒涉及金融诈骗案，从而造成银行资产损失近30亿元”，也有涉及特定自然人的，如“丁某某与宗某、王某某与鲁某均有不正当两性关系并生育子女”。从两个被告人的主观心态来看，均因对个人遭遇不满，通过信息网络散布谣言。从两个被告人在信息网络上散布谣言的行为来看，比较复杂，谣言内容可能针对的是社会热点的敏感话题，又不可避免地涉及特定的人；谣言的后果可能既影响到社会公共秩序，也一并侵害个人的名誉权。准确定性信息网络上散布谣言的行为，可从以下几个方面考虑：根据犯罪对象的根本指向。《网络诽谤解释》第2条规定的利用信息网络实施的诽谤，,是指发布的是诽谤信息；第5条规定的利用信息网络实施的寻衅滋事犯罪，是指编造、散布的是虚假信息。这是两个不同的概念，有着不同的内涵和外延。其中诽谤信息是指针对特定自然人而捏造的损害名誉的谣言，虚假信息则是针对不特定多人、集体或针对公共事件而编造的足以扰乱社会公共秩序的谣言。如果谣言针对的不是特定的自然人，而是不特定多人，就符合寻衅滋事罪，反之则符合诽谤罪。同一个谣言，既有指向公共事件的，又不可避免地夹杂特定自然人的，就需要综合行为人的动机和谣言的内容、影响，综合判断其犯罪对象的根本指向，进而准确定性。如彭某散布的虚假信息，虽然有部分文章是针对特定自然人的，但其犯罪的根本指向还是针对其工作的济南某商业银行这个集体。而茅春花的所有诽谤文章，针对的都是特定的自然人。根据入罪条件的差别。诽谤罪是情节犯，应符合诽谤行为情节严重的入罪条件，包括《网络诽谤解释》规定的被点击、浏览5000次、被转发500次的数量条件。而寻衅滋事罪是结果犯，需要满足造成公共秩序严重混的后果条件。如茅春花诽谤案，茅春花诽谤的贴文经统计被实际点击6000余次，达到情节严重的入罪标准。而彭某寻衅滋事案中，彭某发布的虚假信息则不需要明确具体点击、浏览的人数要求，统计点击量，是为了证明其行为造成公共秩序严重混乱。根据犯罪客体的不同。诽谤罪侵害的主要是公民的名誉权，一般对公共秩序造成损害的程度有限。而寻衅滋事罪侵害的主要是社会公共秩序。虽然虚假信息也可能夹杂侵害到特定自然人的名誉权，但根本上讲，还是破坏了社会的公共秩序。如茅春花诽谤案，虽然茅春花发布的诽谤贴文中也侵害了当地公安机关的形象，但主要侵害的是8个被害人的名誉权。而彭某寻衅滋事案，虽然彭某编造、散布的虚假贴文中也有涉及具体自然人的，但主要侵害的是国家金融管理机构及管理秩序，属于破坏社会的公共秩序。根据诉讼程序的差异。寻衅滋事罪是公诉案件，而诽谤罪原则上只能是自诉案件，如果要适用公诉程序，需要符合《网络诽谤解释》第3条的规定，满足严重危害社会秩序和国家利益的条件。如茅春花诽谤案，茅春花之所以被提起公诉，是因为其行为不仅严重损害8名被害人的名誉，而且严重损害了公安机关的形象，符合《网络诽谤解释》规定的诽谤多人造成恶劣的社会影响。推荐阅读
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