张守文：数字经济与经济法的理论拓展 ||《地方立法研究》
作者：张守文
北京大学法学院教授
本文来源于《地方立法研究》2021年第1期，因篇幅较长，已略去原文注释。
摘 要
关键词
目 录
一、背景与问题
二、空间理论：空间多元化与管辖权扩展
三、主体理论：组织经济与主体平台化
四、行为理论：行为的信息化及其有效规制
五、对调制理论与信息理论的拓展
结论
数字经济与经济法的理论拓展
一
背景与问题
二
空间理论：空间多元化与管辖权扩展
对于经济法适用的空间范围等问题，以往学界关注较多，但对于经济法的空间理论还缺少系统的提炼。与传统法相对单一的适用空间不同，经济法的适用空间本来就存在多元化、差异化的特点，在数字经济时代，上述特点会更为突出，因此，更应关注其适用空间的多元化以及相应的管辖权扩展问题。
事实上，随着经济法主体活动领域的日益扩大，以及经济法制度的相应变革，经济法适用的空间不断扩大。例如，我国的特殊区域类型非常丰富，包括各类经济特区、特别行政区、自贸区 （港）、新区等，随着区域类型的日益复杂化，经济法的适用空间更为多元化。因此，我国经济法的适用空间既可能是国家全域，也可能是国内的特定区域（如京津冀、长三角、粤港澳大湾区等）。与此同时，数字经济的发展又使经济法适用范围从传统的地理空间或物理空间，扩展至新兴的数字空间或虚拟空间，从而使经济法适用的空间类型更为丰富，适用范围更为广阔。
随着空间范围的扩展，经济法的域外适用问题日益凸显。传统法律主要适用于一国主权领域，而在反垄断法、税法、证券法等经济法领域，则有诸多域外适用的制度安排。尤其在新型数字空间，经济法的适用范围已突破国家主权的地理局限，使域外适用更为频繁。据此，即使某个市场主体不在一国主权范围内的地理空间，也可能因在数字空间存在某种“关联因素”或“连接点”，而被适用该国的经济法。
域外适用与管辖权直接相关。经济法的适用不仅涉及司法管辖权，还大量涉及调制管辖权，即一国在宏观调控和市场规制领域实施管辖的权力，它是国家主权的重要组成部分。在数字经济领域或数字空间，各国极可能扩大其行使调制管辖权的范围，从而会导致调制管辖权的冲突。因此，切实加强相关国际法与国内法的制度协调，保障数字经济领域管辖权的适度行使，已成为备受关注的重要现实问题。
例如，税收管辖权是调制管辖权的重要类型，在工业经济时代，国际税收管辖权冲突即已存在，一直需要加强国际税收协调并完善相关治理规则。而在数字经济时代，相关商品和服务的生产地和消费地、价值创造地和利润来源地、进口国和出口国如何界定，又面临着新的难题。在数字经济发展导致“空间模糊”的背景下，各国极可能为了本国的税收权益，着力扩大其税法的适用空间，由此使数字税收管辖权的协调，亦成为当前国际社会亟待解决的重要问题，需要相应的税法制度调整和理论拓展。
上述讨论表明，在数字经济时代，应关注经济法适用的两类空间：一类是传统的地理空间或物理空间，另一类是数字空间或虚拟空间，它们共同构成了经济法适用的“空间二元结构”。上述基本的“二元空间”，还可以细分为多种空间，从而形成复杂的 “多元空间”。随着经济法适用空间的多元化，相关管辖权的行使也更为复杂，需要结合数字空间的特殊性，关注相关的域外适用、管辖权冲突等问题，并由此拓展经济法的空间理论。
在空间理论的研究方面，基于以往法学界对时间因素关注较多，对空间因素关注不足的现状，有些学者提出应推动“法学研究的空间转向”，这无疑有助于经济法空间理论的提炼和拓展。随着法律地理学的发展，人们已开始强调地理空间、社会空间与法律空间之间的紧密关联。而在数字经济时代，不仅需要关注地理空间，还要重视不受地理空间限制的数字空间。数字空间不仅使传统的经济空间或社会空间得以扩展，还相应扩大了法律适用的空间，从而形成了新的法律空间，应在此基础上拓展经济法的空间理论。事实上，经济法作为“发展促进法”，在其促进新经济、新业态、新模式发展的过程中，也在不断扩展其适用的数字空间，为此，有必要将数字经济、数字空间的相关理论与经济法空间理论的拓展相结合，研究数字经济时代经济法的域外适用、管辖权原理的新变化，并将其融入经济法各部门法领域的具体空间理论。
总之，数字经济的发展带来了经济法适用空间的多元化。为此，不仅应关注传统的地理空间或物理空间，还应重视新兴的数字空间或虚拟空间。基于上述的“空间二元结构”，在经济法领域还可形成多元空间。空间的多元化，必然会扩大经济法适用的范围，从而形成域外适用或管辖权行使方面的新问题。因此，经济法的空间理论，不仅应关注以往基于地域或属地管辖权等带来的问题，还要关注数字空间所带来的制度变革，并结合具体的制度实践，相应拓展经济法的空间理论。
三
主体理论：组织经济与主体平台化
经济法主体都是在特定空间从事相关经济活动，这些活动或分散展开，或有组织实施。如果把相关主体分散的经济活动组织起来，就会形成更大的经济组织或更大的市场，并可能有助于促进经济发展；而在组织经济活动的过程中，也会形成一些重要的经济组织，例如，各类大型企业或平台，既是重要的经济组织，也是重要的经济法主体。
在市场经济和数字经济条件下，依托信息技术组织经济活动，有助于降低经济主体的交易成本，解决信息不对称等市场失灵问题。而无论是平台企业还是数字政府，其组织经济的活动都推动了经济法主体的平台化，由此带来了法律规制的特殊问题，需要相应拓展经济法的主体理论。
（一）
组织经济与企业的平台化
组织经济，在动态意义上是指对经济主体的经济活动进行组织管理的行为，在静态意义上是指经由组织管理活动所形成的“有组织的经济”或“组织起来的经济”。在上述组织管理经济的过程中，会形成日益复杂的经济组织；而不断发展的经济组织，又有助于进一步推动经济的组织和管理，从而形成“经济组织”与“组织经济”的良性互动。
从“组织经济”或“经济组织化”的角度看，市场主体的法律形态，从个人独资到合伙、公司，是一个不断走向“组织化”的过程；同时，分散的市场主体还可以通过多种途径组建为规模更大的企业，甚至形成康采恩等垄断组织，对其生产、经营活动不仅需要民商法调整，更需要加强经济法规制。
在工业经济时代，资本要素对于“组织经济”甚为重要，而在数字经济时代，技术、信息或数据要素则更不可或缺，利用数字技术可以更有效率地组织经济活动。例如，平台的重要功能就是通过将分散的市场主体组织起来，形成“有组织的经济”，实现“经济的组织化”，从而提升经济效率。在平台经济的发展过程中，仅有资本要素已经不够，如果没有现代信息技术，就不会有通过各类平台形成的新型“组织经济”。由于平台企业具有企业和市场的“双重属性”，能够把供需双方或相关市场主体组织起来，使其可以依托平台从事相关经济活动，因此，许多企业都日益融入平台或被“平台化”。基于平台的“双重属性”，如果将平台视为企业，则按照科斯的理论，通过平台企业“对接”形成的组织经济，会有助于解决信息不对称问题，从而大大降低交易成本；同时，如果将平台视为市场，则按照斯密的理论，各类主体依托平台，可以发挥市场分工的优势，使经济活动更有效率，从而促进数字经济的持续发展。
可见，在数字经济时代，走合作、协同、组织化的道路，有助于解决信息不对称等市场失灵问题，提高经济效率。以往的经济法主体理论更关注 “政府主体与市场主体”的关系，重视政府对市场主体的行为规制，但在数字经济条件下，则还需要关注特殊的平台主体，因为它带来了对 “规制主体”的不同理解：一方面，平台企业作为“企业”，属于市场主体，需接受政府的规制；另一方面，它作为“平台”，又能够对平台内的市场主体提供相关行为规则，并具有一定的“规制”功能，从而有些类似于政府主体。因此，广义的规制主体，可以包括政府和平台企业，当然，两类主体的规制性质是不同的。
如果从“组织化”的角度，将经济分为组织经济和非组织经济，则数字经济既有助于一些企业通过搭建平台成为平台企业，又有助于一些企业融入平台，使非组织经济转化为组织经济。各类企业搭建平台或融入平台的过程，可称为“企业的平台化”。从法律经济学的角度看，各类平台能够降低信息成本、沟通成本，甚至是诚信成本，从而有助于解决相关企业或市场的交易成本过大问题。因此，通过降低交易成本来有效组织经济活动，是平台主体的重要功能。
我国目前市场主体数量已超过1.2亿，其中大部分是小微企业。各类主体的组织化程度不同，需要遵循市场经济规律，发挥其各自的重要作用。同时，各类市场主体的能力不同，其定价能力、融资能力、竞争能力、纳税能力、分配能力、负担能力各异，这与组织化的程度以及相关制度安排都有一定的关联，并会直接影响市场主体的发展。上述能力作为市场主体的 “发展能力”，在数字经济条件下尤其需要进一步提升，这是拓展经济法主体理论需要关注的重要问题。
（二）
政府的平台化与平台功能
从主体平台化的角度看，政府的重要经济职能，也是组织经济活动，并通过宏观调控和市场规制，使整个经济运行“更经济”，因此，政府也被视为重要的平台。对于“政府即平台”的命题，可能有不同的理解，但从法律或经济法的角度看，政府作为特殊的平台，其重要功能是为市场主体提供公共物品，包括通过确定产权和相关交易规则，促进各类市场主体相互对接，并将其经济活动组织起来，同时，通过确定相关竞争规则、分配规则等，在微观层面对各类市场主体行为进行规制，在宏观层面对整体经济运行进行调控，因而它与企业平台的规制存在较大差异。
政府既要行使经济职能，又要从事相关经济行为，甚至也有其经济利益，因此而是一种特殊的 “经济组织”。在数字经济时代，政府会更重视将数字技术融入其职能履行，从而成为“数字政府”。尤其是各类大数据、云计算、人工智能、区块链等技术手段的应用，更有助于政府持续增强其平台功能，提升其调控能力和规制能力。从早期的政府信息化，到现时的数字政府建设，不仅为简政放权、“放管服”等改革提供了重要技术支撑，也使社会公众和市场主体充分感受到“服务型政府”带来的便捷和高效。其中，全国一体化在线政务服务平台的建设“一网通办”的全面推进，更有助于优化营商环境，激发市场活力，体现了政府职能的转变和监管方式的创新。可见，在数字经济时代，不仅要关注企业的平台化，也要重视政府的平台化。而平台企业与平台政府所构成的 “主体二元结构”，使经济法的主体结构或主体组合变得更加复杂，同时，也会影响政府与市场关系的法律调整。
无论是企业的平台化，还是政府的平台化，都涉及平台主体的功能问题，对此，经济学、法学等领域已有大量研究成果。其实，从中文的语义分析角度，也有助于理解平台的规制功能和促进交易的功能。首先，平台的核心词是“台”，“台”是指“高于四方的平整的地方或建筑”，既然它要高于周边，就要有“梯度”或“高度”的要求，对欲登“台”者的资质亦应有所限制，由此可以理解平台企业或政府为什么要对平台内经营者有一定的限制或规制。此外，“台”本身就有平整的含义，如果再加上“平”字限定，更强调平台一定要相对平整，而不能凹凸不平，这样才便于各类主体从事相关行为。因此，平台作为一种基础设施，不仅能够为交易行为提供技术支撑，还能够通过提供行为规则来降低交易成本，使相关主体的交易行为更加顺畅，因而其促进交易的功能非常重要。
总之，从组织经济的角度，无论是作为一般经济组织的企业，还是作为特殊经济组织的政府，都存在搭建平台或融入平台的“平台化”趋势。主体的平台化，会使经济法的主体结构变得更为复杂。因此，在经济法主体理论中，不仅要关注一般意义上的政府和市场主体，还要关注两类主体的 “平台化”，探讨由此带来的主体角色和相关职能的转变，以及主体能力的提升和相应的法律调整，这更有助于丰富和完善经济法的主体理论。
四
行为理论：行为的信息化及其有效规制
随着数字经济的发展，作为信息的重要载体，数据已成为公认的数字经济的“要素”。伴随着数字经济与其他经济的融合，以及各领域数字化的迅速发展，相关行为都与信息关联密切，出现了“行为的信息化”趋势。在经济法领域，市场主体的交易行为和竞争行为，以及相应的宏观调控和市场规制行为，也都不同程度地受到信息因素的影响。由于上述行为都融入了信息因素，因此，各类经济法主体的行为都是广义上的信息行为。
在数字经济兴起以前，信息因素在经济法领域已备受重视，信息被视为贯穿经济法各个部门法的重要线索。事实上，经济法的重要功能就是解决信息不对称等导致的市场失灵问题，并由此使信息披露制度、信息公开制度等成为经济法领域普遍存在的制度。随着数字经济的迅速发展，信息技术对各类主体的行为影响日增，各类经济法主体都在直接或间接地从事着信息行为。信息行为与经济活动的紧密融合，使相关博弈行为更为复杂化，尤其需要经济法的有效规制。例如，在市场规制法领域，与信息或数据相关的垄断行为、不正当竞争行为、侵害消费者行为等不断增加，都需要加强经济法规制；在宏观调控法领域，财税调控、金融调控等行为的实施，都依托于相关的信息或数据，并涉及对相关信息主体信息权的保护，也需要加强经济法规制。上述经济法主体行为的普遍信息化及其在数字空间的实施，不仅扩大了经济法的适用范围，也对经济法行为理论的拓展提出了要求，尤其需要研究对信息行为的经济法规制问题，为此，需推进经济法的规制理论的完善。
在规制理论研究中，以往的经济法研究更关注政府规制行为，随着现代信息技术的应用和数字经济的发展，对平台主体实施的规制行为应如何看待？如何理解政府对平台企业的规制，以及平台企业对平台内经营者的规制？如何把握各类规制之间的有机联系，以实现数字经济领域的共治？这些方面会影响对规制类型和性质的理解，涉及对传统规制理论的拓展。
从政府规制的角度看，数据治理涉及各类数据主体的权益，影响信息安全与产业发展。对于借助信息技术实施的垄断或不正当竞争行为、侵害消费者权益的行为等，都应加强经济法规制；同时，对于涉及国计民生、国家安全的重要数据处理行为，亦需进行特别的市场规制。此外，得益于大数据、云计算、人工智能、区块链等技术的应用，政府的整体规制能力亦不断提升。因此，既要正视数字经济发展给经济治理带来的挑战，也要看到其对提升政府规制能力的推动。而政府规制能力的提升，又有助于进一步规范数字经济的发展，从而可以在数字经济发展与政府规制之间形成良性循环。上述问题都需要加强规制理论的研究。
从市场主体的角度看，随着数字经济的发展，市场主体展开竞争的手段、领域、方式等已发生诸多变化，而传统竞争法是产生于第二次工业革命以后，是以工业经济为基础的，其某些理论或制度已不能适应数字经济发展的要求，尤其在市场主体的信息竞争行为是否具有合理性和合法性方面，也需要对相关规制理论和制度做出拓展。为此，我国近些年《电子商务法》《网络安全法》的制定，《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》的修改，以及正在推进的《反垄断法》修改，等等，都重视数字经济发展和信息竞争行为所带来的新问题，对互联网企业、平台经济领域的竞争行为予以特别回应，其中涉及一些重要的理论扩展。例如，在反垄断法领域，有关平台企业市场支配地位的认定，就需要改变工业经济时代形成的某些规则。与此同时，数字经济的发展，也使许多企业承担了更多的信息合规义务，特别是保护个人信息的义务，等等。随着各国数字经济立法或相关信息立法的发展，此类义务还将不断增加，并会带来诸多新问题。
除了上述对竞争行为的规制以外，数字经济发展所带来的税收、金融等问题，也需要加强法律规制。例如，对数字企业征收数字税或数字服务税等问题，曾引发过广泛研讨。对此，法国、英国等已有立法实践，经济合作与发展组织（OCED）等国际组织亦高度重视。它涉及不同国家对数字经济的调控和规制，也涉及对数字经济发展成果和利益的分享，从而影响国际层面的经济治理。此外，数字经济发展所带来的支付革命，数字货币的发行和使用的合法性，以及更广泛的金融科技（fintech）问题，等等，也都非常值得关注。
总之，在数字经济领域，经济行为与信息因素紧密融合，普遍存在着 “行为信息化”的趋势，并对政府规制行为和市场竞争行为产生重要影响，需要分析不同类型的规制行为的性质、价值及其关联，以及信息技术对规制能力的影响，关注信息竞争行为的特殊性，并提炼和完善相关规制理论，这对于拓展经济法的行为理论具有重要价值。
五
对调制理论与信息理论的拓展
空间、主体与行为，是影响经济法适用范围的基本要素，结合数字经济发展需要，拓展经济法的空间理论、主体理论和行为理论，有助于丰富和发展经济法的规范论和运行论。在上述三类理论拓展的基础上，还可进一步拓展经济法的其他相关理论，特别是调制理论、信息理论、风险理论和法治理论等，其中不仅涉及经济法的多种新型理论，也涉及经济法的本体论、价值论等方面的基本问题。为此，下面以调制理论和信息理论的拓展为例，略做简要说明。
（一）
对调制理论的拓展
随着数字经济的不断发展，经济法调整所面对的经济形态，不再只是传统的工业经济，而是同时包括新兴的数字经济，这与新型工业化与信息化的叠加密切相关，由此也对国家的整体调制（包括宏观调控和市场规制）提出了更高要求，需要更为有效的信号转换。在数字经济时代，随着大数据、云计算、人工智能等现代信息技术的应用，国家对于信息的把握更为精准，调制能力会进一步提升，类似于从传统的模拟信号转换为数字信号，这有助于更为清晰地释放调制信号。
从调制理论的角度看，在国家与国民之间信号和信息转换的基本要求是：一方面，国家的调制信号应当清晰，使国民或市场主体易于明确理解；另一方面，来自市场和市场主体方面的信息能够及时反馈，使国家能够充分了解市场主体的需求和市场存在的问题。只有市场主体能够清晰理解国家的调制信号，并依循国家对市场发展方向的期望从事市场行为时，才可能形成一种合作博弈；而当国家的调制信号不够清晰，或者存在诸多噪音干扰时，就会影响市场主体的遵从度和市场信息反馈。因此，调制信号传递以及市场信息反馈的有效性，对于能否更好地发挥政府的作用具有重要影响。
在应对数字经济发展带来的诸多挑战的过程中，政府有效运用现代信息技术，确实可以不断提升调制能力，更好地发挥政府的作用，但仍需强调市场的分散决策，发挥市场机制在资源配置方面的决定性作用，不能因为政府可以运用大数据等现代信息技术进行调制，就主张实行计划经济体制。坚守法治的框架，在保障市场主体基本自由的前提下，政府有效履行其宏观调控和市场规制职能，是现代经济体制的要求，它有助于市场系统和政府系统各司其职，各负其责，优化资源配置，从而使整个社会经济运行呈现良性态势，这是对调制理论或者政府与市场关系的基本认识。由此可见，数字经济和现代信息技术的发展有助于提升政府的调制能力，并推动调制理论的拓展，但并未从根本上改变经济法的基本理论。
（二）
对信息理论的拓展
回望历史，正是市场化、工业化、城市化、社会化的发展，导致了垄断、信息偏在、外部性、公共物品等市场失灵问题，需要国家通过有效的制度安排加以解决，由此带动了经济法的产生和发展。而信息化或数字化的发展，既有助于解决信息偏在问题，也可能加剧信息不对称，因而同样需要加强法律规制，以解决数字经济发展所带来的信息问题和相关风险问题。
在经济法领域，以往对信息披露等具体信息理论曾有较多关注。随着数字经济的发展，经济法不仅要解决传统的信息不对称问题，还要解决因数字经济发展而新生的信息问题，包括各类主体的信息权保护，以及新型信息规制问题等。尽管民商法也重视个人信息保护，但仍难以在整体上解决信息规制问题，尤其是运用信息技术实施的垄断、不正当竞争，以及各类侵害消费者权益的行为，更需要经济法进行有效的信息规制。此外，在金融、财税等宏观调控领域，也都涉及信息规制问题。例如，互联网金融曾带来诸多乱象，导致金融风险，影响金融安全，对此尤其需要进行特别的金融监管和信息规制。从整体上看，经济法领域的信息规制，更关注经济秩序、经济稳定、经济安全，而不仅限于单纯的个人信息保护。
事实上，包括企业的信息合规、政府的调制信息公开等，都与经济法的信息规制相关。随着经济法信息规制的领域扩展和类型多样化，需要进一步拓展经济法的信息理论，既要关注传统的信息不对称问题，又要结合数字经济发展带来的复杂信息规制问题，保护相关主体的信息权，并通过加强信息规制，有效防控经济风险，保障经济安全。
从理论拓展的相关性看，由于加强信息规制会有助于风险防控，因此，信息理论与风险理论会存在紧密关联。对于数字经济或现代信息技术应用可能带来的各类风险，以往曾有大量讨论，其中贯穿着效率与公平、自由与秩序、安全与发展等诸多价值的考量和平衡。基于公平、秩序和安全的价值，对风险防控、信息规制会有更多的要求，这是拓展信息理论需要关注的重要问题。
此外，信息理论的拓展，还与法治理论密切相关。由于数字经济带来了大量新问题，对于完善治理提出了许多新要求，因此，需要在法治框架下加强信息规制，以实现“积极的鼓励促进”与“消极的限制禁止”的统一。基于法治的要求，尤其需要在现代信息技术的应用和发展方面制定“良法”，并在此基础上不断推进“善治”，这样才能保障和促进数字经济的健康发展。
总之，针对数字经济的发展及其带来的诸多问题，不仅需要拓展前述的空间理论、主体理论和行为理论，还需进一步拓展经济法的调制理论、信息理论，以及风险理论、法治理论等相关理论，上述各类理论之间存在紧密关联，其系统研究有助于推进整体经济法理论的发展，并进一步推动数字经济法治的完善。
结 论
数字经济的发展会在多个领域对经济法理论产生影响，需要在多方面进行理论拓展。由于数字经济发展对空间、主体和行为有重要影响，并由此扩大了经济法的适用范围，因此，有必要着重从空间、主体和行为三个维度，探讨数字经济与经济法理论拓展的相关问题。
为此，本文基于数字经济时代经济活动空间的多元化、经济组织的平台化，以及主体行为的信息化，分别探讨其对经济法的空间理论、主体理论和行为理论的影响，强调应结合数字经济的特殊性，对上述理论加以拓展，以回应数字经济时代的现实需要，使经济法理论在整体上更有解释力和指导力。
由于空间、主体、行为是影响经济法适用范围的基础要素，因此，对空间理论、主体理论和行为理论的提炼和拓展也具有基础地位。在上述三类理论拓展的基础上，还可以进一步拓展其他相关理论，如经济法的调制理论、信息理论、风险理论、法治理论，等等。上述空间理论、主体理论和行为理论的拓展，有助于丰富和完善经济法的运行论和规范论；而调制理论、信息理论的拓展，则有助于完善经济法的本体论、价值论等。如能系统探讨上述各类理论拓展的相关问题，会更有助于深化数字经济时代的经济法理论研究。
上述的理论拓展，需要关注经济法的多种重要价值，特别是安全与发展价值。由于数字经济的发展会带来诸多风险和挑战，因此，在空间、主体和行为的维度，都要关注安全的价值，并应通过经济法的有效规制，保障国家的经济安全、网络安全和信息安全。但与此同时，还要强调发展的价值，即在法治框架下，保障和促进信息技术和数字经济的有效发展，这对于调制理论和信息理论的拓展尤为重要。兼顾安全价值与发展价值，是贯穿数字经济时代的相关理论拓展的重要主线，直接影响数字治理的现代化。
在回应数字经济发展的过程中，经济法理论的完善和发展涉及 “变与不变”两个方面：从总体上说，数字经济的发展并未改变经济法的基本原理和基本理论，但在某些方面，需要经济法理论的相应拓展。因此，本文着重从 “变”的角度，提出了有必要拓展的相关重要理论。相信随着学界对上述理论拓展的不断深化，会带动经济法理论的创新，并会影响相关领域的法治发展；同时，在构建新发展格局，推进现代化经济体系建设的新阶段，上述理论拓展更有助于回应现实需求，并推动形成数字经济法治，从而保障国家现代化目标的实现。
法 规 速 递
▶《中华人民共和国电子商务法》▶《中华人民共和国反不正当竞争法》 ▶《中华人民共和国消费者权益保护法》
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