胡凌：互联网“非法兴起”2.0 ——以数据财产权为例 ||《地方立法研究》
作者：胡 凌
北京大学法学院副教授
本文来源于《地方立法研究》2021年第3期。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘 要
关键词
目 录
互联网“非法兴起”2.0
——以数据财产权为例
引 言
互联网在中国从引入到发展的25年历史，是一部“非法兴起”的历史。这并非是指简单地违反现有法律规则，而是主要指互联网作为一种新型生产方式，不断连接线上与线下各类生产性资源，在社会范围内调动匹配，从而创造性地产生有效利用资源的新方法，并对既有行业的利益格局和秩序产生破坏性影响。在这一过程中，反映传统生产关系和利益的规则受到挑战，法律作为上层建筑也因此发生改变，以确立代表先进生产力的新型经济利益的合法性，并试图协调新旧利益之间的冲突。无论是立法、司法还是监管行为，都或多或少起到了类似的作用。
如果仔细观察会发现，在互联网发展不同的阶段，“非法兴起”的表现也十分不同。在互联网发展早期，新经济侵权从文化工业起步，并逐渐蔓延至其他线下行业，是一个逐渐将各类资源“数字化”的过程，这一过程现在仍然通过各种分享经济不断展开。“数字化”不仅意味着企业简单地利用信息技术来组织和管理生产，更意味着生产方式的变革，即各类资源从传统行业中被抽取出来加入开放数字平台，降低了传统行业的竞争能力，迫使它们进行更彻底的数字化改造；表现在外则是互联网平台对知识产权作品未经许可的使用或者对传统行业的不正当竞争，这一阶段可被称为“非法兴起”1.0版。随着互联网步入移动互联阶段，新经济进一步探索并确立了通过扩展平台服务架构来动态追踪用户和资源、加强数据分析的生产方式，“破坏式创新”和分享经济在继续推进，围绕数据资源和用户注意力的侵权和不正当竞争越来越多地出现在互联网企业之间，这可被称为“非法兴起”2.0版。和第一阶段相比，“非法兴起”第二阶段更多地发生在同样是互联网企业的竞争对手之间，同时，法律并未明显地偏向具有创新力的侵权企业行为，而是倾向于确认和推动作为一个整体的新经济生产方式以合法的方式存续和发展。
从新经济的外部关系看，新创企业不仅需要继续创造性地从物理世界和传统行业中“非法”获取尚未数字化的资源，也需要从其他竞争者那里获取已经数字化的资源，从而降低创业成本，提升竞争优势；法律在创新与秩序之间的选择就成了关键问题，这集中体现在一系列围绕数据、流量、社会资本等展开的不正当竞争案件中。从内部关系看，平台企业不断需要用户作为免费劳动力和被追踪监控的消费者提供行为数据，同时并不希望他们获得平等主体地位，而是作为服务协议的接受者，在平台的许可下进行生产和消费活动，这集中体现在有关数据权属问题的讨论和劳动关系的确认案件中。正是在对内和对外的双重关系中，一种新型生产关系不断得以扩展，既能够满足整个新经济利益，又避免了新经济内部竞争秩序的混乱。“非法兴起”2.0既在客观上确保了整个社会的数字化过程的持续进行，同时也保护了新经济内部不受这一逻辑影响，进而为底层基础设施和生产方式的自我调适提供关键性保障。这些都需要法律对平台企业可调动的财产/资产的法律性质、使用安排和状态进行回应。
限于篇幅，本文将通过围绕数据财产权利开展的实践与相关争议来折射这一过程。数据成为新的生产要素已成为公共政策和业界共识，但仍无具体法律明确规定其财产属性并予以保护。本文试图解释事实上的数据财产权利和机制如何生成，以及该权利和机制是如何实质性地被嵌入新的生产方式和过程的；此外，本文还关注数据如何在某种商业和技术条件下在整体上得到最优利用，并体现出一定程度的灵活性。在这个意义上，数据十分接近于通过数字平台组织和调动各类有形/无形的物品/服务产生的其他财产权利或竞争性权益(无论它们是否获得法律承认)。例如，以免费形式向用户提供的内容信息(可能由盗版转化、用户创造，或者由平台自制或购买正版)，或者平台可以调动匹配的生产性资源(包括人力、物理物品和金钱)。
这些数字财产/资产的共同特征是：①有限的流动性。数字财产/资产在不断流动和重复使用中产生更多价值，其核心在于平台算法驱动的精确匹配，但这些资源在平台架构内的流动优先于平台间的流动。②排他调配使用。平台尽可能降低调动成本，从中排他性获利，从而意味着企业在技术设计和安排活动中付出的劳动价值优先于生产这些物品/服务的劳动价值。③集合性权益。只有对大量物品/服务进行数据分析，才能产生所需的优先于个体性价值的集合性价值，而且这种集合性价值需要依托私人打造的基础设施才得以有效落实。这三个特征实际上在传统法律和经济理论和规则中都能找到其思想和制度根源，但正是在平台经济时代，新生产方式使这类新型财产呈现出一种十分灵活、动态而不失控制的形态和机制。数据即完美地展现了这一点。此外，数据财产权还直接挑战了经典法律和经济学理论，即认为发展市场经济需要保护具有明确产权边界的私有财产，从而有利于自愿合同交易的实现。我们已经见证了数字经济中出现的产权模糊、准公共平台和非知情同意现象，这都表明需要一种新理论范式来理解这类整体性的产权形态。由此，“非法兴起”2.0集中反映了看待这类新型财产/资产的两种路径和机制之间的冲突，体现在法律上就是财产规则和责任规则之间的交替与选择。
数据财产权的相关研究大量出现，特别是围绕个人信息/数据属性，以及能否将知识产权机制应用至大数据的讨论，但多数是就权利建构本身进行规范性分析，而缺乏价值生产背景下的观察。本文将进一步强化如下观点：对数据财产/资产(以及其他类型的数字财产)进行立法上的固化可能会误解数字经济的实质，并增加其生产成本和流动成本，因而，重要的不是某种法定的财产权利，而是生产要素使用的流变过程是否有序，法律应当尽量降低此类成本，同时抑制不断加固的平台护城河。
本文将按如下顺序开展论证。首先，对“非法兴起”的两个阶段进行简要比较；从“非法兴起”1.0到“非法兴起”2.0的演进不仅折射出互联网经济保持不变的实质，也折射出法律如何做出选择，并在秩序和创新之间保持平衡。新经济一直存在十分矛盾的两面性，一方面需要不断扩张，吸收新的资源以促成新的“双边市场”；另一方面又需要构筑护城河，阻止其他竞争对手入侵自己的边界。如果低成本扩张停滞，则整个互联网的创新将受到打击，其发展也将逐渐停止；但如果放任不正当竞争行为，则市场和生产过程将变得无序，催生逆向选择。“非法兴起”2.0凸显的数据财产问题，就反映了这样的双向运动和不同诉求。其次，讨论数据财产权的三个主要特征：其一，新经济的兴起要求资源保持流动和低成本非法获取，动态地积累更多用户活动和数据，但同时希望它们在自己的不断扩展的架构内流动，而非跨平台流动，从而通过架构的微观机制不断监控追踪；对外则要求架构不受非法入侵，法律通过诸多案件的积累选择了后者，奠定了架构外部的竞争秩序。其二，平台企业通过技术和商业模式不断将产品转化为服务，进行中心化调控。劳动可以被认为是虚拟价值确权的核心理论之一，但问题是要承认和保护谁的劳动：新经济需要大量免费劳动力进行低成本生产，同时面临着用户要求获取虚拟财产、劳动力要求确认劳动关系的问题；然而在确认数据产品的财产属性时，平台也同样要求得到通过劳动获得的虚拟财产权利。法律实际做出的选择是保护平台企业的财产权利，而较少承认用户作为产消者的财产权利和劳动者权利，这奠定了架构内部的生产秩序。其三，数据资源不仅需要流动，更需要积累，以便形成数据资源池和规模效应。随着权利话语的兴起，无论是竞争者还是用户，都有动力主张相对独立的虚拟财产权利，从而增加了整个新经济的生产成本，甚至面临着赛博空间碎片化的问题。通过拒绝不正当竞争中侵权者讨价还价的企图，以及反对个体完全占有和控制数据的倾向，法律基本上倾向于维护架构内的集体性权利的整合性，最终通过保护架构及其生产性的空间来稳定生产秩序，进而确立数据财产权利的边界。这种边界是通过消费者选择、司法活动的默认和法律规定的模糊性等因素不断促成的，是集体行动的结果。法律的此类选择客观上并非没有负外部性，即仅仅关注单向地通过不断吸收外部资源来进行(例如进一步依赖地方政府的公共数据开放或智慧城市建设收集新数据)，而缺乏对平台间生产关系的协调。本文结论部分对数字经济的未来生产进行展望，思考法律如何提供激励机制进一步调动闲置资源来推动生产。
一、“非法兴起”的演进
“非法兴起”这一逐渐被接受的政治经济学概念的理论意义在于，从生产的角度来理解法律如何被要求适应普遍的代表先进生产力的生产方式，并保护其背后的利益关系。当工业经济的生产方式无法满足信息经济需要时，信息经济依靠自身的低成本组织调配生产性资源，打破了传统的生产方式，改变了劳动者和生产组织者的关系，进而改变了反映生产关系的法律关系以及生产过程中产生的各类权利的属性。因此，在当时表面看上去是某种“非法”的侵权行为，实质上反而体现了先进的生产力，进而要求法律对这种“非法”模式予以承认和保护。
“非法兴起”1.0发生于商业互联网扩散的前十余年，当时出现了大量针对文化产业的侵权和盗版，由此萌生了新型的生产方式和服务模式。首先，当时无论是国家政策还是法律都对数字化进程给予默认，其隐含前提便是对免费+广告模式、按需定制模式等的认可，这些能吸引用户，形成更大范围的网络效应。其次，尽管免费内容的有争议来源需要仔细识别，但不少侵权网站借助避风港规则较大的执行空间和当事人诉讼成本考量往往逃避了责任，并加以适时洗白。第三，新型权利“信息网络传播权”的创设给新经济生产带来重要支持，为互联网企业制作和传播在线作品提供了法律保障。只要能够低成本获取大量信息，并限制传播和获取(access)的渠道和许可权限，就可以将非稀缺性资源人为变得稀缺，使物理世界经济学重新发挥作用。值得注意的是，围绕信息网络传播权的早期争议主要在于“服务器标准”，即侵权内容储存在侵权者的服务器中向不特定用户传播，在这一过程中，从用户点击访问服务器到他们在终端获取数字内容被默认为一个整体，网络内容服务商要求通过信息网络传播权来完全控制这一过程。“非法兴起”1.0阶段的主要结果是，新经济在法律和相关支撑性制度尚不完备的情况下，其合法性基本得到认可。
此外，“非法兴起”1.0在多大程度上表明新经济是针对传统行业的不正当竞争的，已不再是一个有争议的理论问题。越来越多的研究者认识到，通过改进技术提高生产力和分发效率符合竞争原则和目标，有利于长期的社会整体福利提升，尽管这可能对传统行业产生“创造式毁灭”或降维打击。而传统行业(及其从业者)可能因为竞争力降低、利益受损而在短期内产生社会问题，这就是为什么法律不得不在新旧经济利益之间进行平衡，推动新经济加速吸纳传统经济资源。而像网约车这类涉及公共利益领域的，则要降低其物理资源数字化的速度和规模，避免过于激进导致更多连锁的社会问题。
“非法兴起”2.0体现了一种逻辑上十分奇特的双向运动：对外，继续按照“非法兴起”1.0的逻辑进一步扩大整个新经济的范围，使赛博空间覆盖物理世界，继续吸纳、争夺资源，开发新服务，这体现了新经济和传统工业经济的关系；对内，则开始确认一种更为稳固的“架构”权利，稳定生产秩序，从而最终确立新型生产关系的存在基础，这体现了新经济内部平台之间、平台与用户之间的关系。在“非法兴起”1.0阶段，围绕互联网开展的主要矛盾是合法性问题，即在何种领域允许互联网作为一种商业模式存在并扩张；而到了2.0阶段，作为政治议题的合法性不再重要，其主要矛盾变成了新经济内部划定财产权利边界的法律问题。标志性的法律纠纷围绕不正当竞争、劳动关系和信息/数据权属展开，生产问题也逐渐转向再生产和分配问题。
有趣的是，恰好是对外扩张的逻辑直接导致了对内确权的诉求，这是因为对外扩张的“非法兴起”逻辑也完全适用于新经济内部，即创新企业究竟从何处以低成本搭便车获得生产资料(但也可能是“创新”)，同时使用算法进行匹配。对于在“非法兴起”1.0阶段生存下来的平台企业而言，它们既需要抵御来自新创业者的不正当竞争，又需要打造新型基础设施以确保合法生产能够持续，要求法律保护。实现这一双重目标所依托的抽象概念便是“架构”，它超越了计算机系统的狭义概念，指平台企业能够通过账户-数据-算法-评分的方式对用户进行追踪的可控边界。“架构”既是一种空间概念，也是一种生产/控制权力扩展的逻辑概念。
与“非法兴起”1.0阶段相比，尽管2.0阶段涉及的法律环境有较大不同，但其根本理论问题没有变化，即法律在多大程度上需要反映先进生产力、保护生产关系。如果代表先进生产力的生产关系稳定扩展，与物理世界中法律的缓慢变化相一致，那么在一个相对稳定的时间段中就不会引发太多问题；但如果生产秩序不断受到新兴技术或商业模式的破坏性挑战，法律内在的安全、稳定价值就会受到冲击，由此需要考虑究竟是支持代表先进生产力的创新实践，还是保护有序的竞争秩序。2.0阶段对这一问题的回答是，整体上仍然维护新经济生产方式，不能因为平台企业之间的争斗而导致共同的基础被法律削弱，发生倒退。替代性的解决方案则是：承认大型平台企业的既得利益，确保生产资料有序流动，保证架构有序扩展，推动打造基础设施服务。如果说1.0阶段的历史实在过于迅速、混乱，以至于还无法在法律规则上予以总结，那么2.0阶段则更加鲜明地展示出法律如何保护平台架构的问题。这意味着“非法兴起”不再是规范意义上是否合法的问题，而是重新界定划分权利边界的法律与经济学问题，且表面上按照教义学进行分析和包装，从既有法律中找到带有某种连续性的规范性支持。
“非法兴起”2.0无疑回应了新经济的核心需求。按照经典法律和经济学原理，市场的有效运作需要边界清晰的私人产权、依托有对价的合同进行的财产流转与交换制度、能够不断提供生产价值的生产过程，以及司法的有效保护。在新经济环境下，经过“非法兴起”1.0阶段，生产过程的合法性已经初步确立，但生产机制并未完全定型，生产资料权属尚不明确，法院未能对生产资料的合法使用也给予强有力的保护。这些问题在2.0阶段得到一定程度的回应，但也表现出有悖于传统原理的特征。首先，像数据这样的生产性资源不再需要明确清晰的产权，而且仍然可以有效流动并产生大量价值；其次，劳动价值的产生并不需要明确的知情同意或雇佣关系，并出现了大量“免费”而灵活的劳动者；再次，数据的占有和使用(access)规范合并在一起，对平台而言，它的集合性数据池的控制权利得到了保护，而对用户而言，他们仅仅能分享使用自己的劳动成果；最后，是司法而非立法在逐步推动数据财产权的保护，并与平台企业的需求同步演进，因此对技术带来的新问题的解决是渐进和有效率的。在这个意义上，作为一个整体的网络法开始趋于建设性而非破坏性，从而将“非法兴起”这一带有批判意味的政治经济学概念转变为可操作适用的法律与经济学概念。
这种建设性可以借助法律经济学对财产规则与责任规则的区分，来部分地解释早期新经济如何以低成本将物理世界中的生产要素从“原子”转为“比特”，并加以有效利用。大量知识产权侵权行为有助于推动各类资源的数字化转化，探索可行的商业模式。客观上看，针对此类资源的使用更接近于一种责任规则而非财产规则，即法律事后对可能的侵权行为根据实际情况进行认定处理，但不事先阻止对资源的(创造性地但非法地)使用。这为大众创新提供了制度性激励与合作空间，推动了互联网产业繁荣。但随后优势平台企业对正版化和集合性财产权利的需求促成了责任规则重新向财产规则的转向，法院越来越倾向于不支持前者，并普遍加大对数据资源的保护程度，提升数据使用的成本。
总体而言，“非法兴起”2.0阶段的相关法律特征是：
(1)对特定平台企业来说，财产规则优于责任规则的趋势愈加显然，平台企业要求以财产规则来保护其既有利益，但对来自用户的免费数据和劳动来说，该阶段的法律特征仍然是一种责任规则(即选择退出)；
(2)强调对抽象的“架构”和集合性权利的保护，并通过默认用户协议加以确认；
(3)围绕竞争法展开的一系列措施(大量使用反不正当竞争法的原则性条款、加大行为保全力度、施加高额赔偿)不断完善，足以确保平台集合性财产权益得到保护；
(4)没有像西方国家一样频繁应用垄断法，以免对互联网模式的连续性和数字基础设施造成波动；
(5)巨头平台一方面继续将责任与风险转移给生产性要素和社会，另一方面强调其社会责任，形成一种变相的再分配和补偿机制。
数据财产权的生成即受惠于上述法律安排，并体现于如下三个具体维度。
二、法律如何塑造数据财产权
数据财产权利的兴起是渐进的，伴随着整个互联网行业对自身需求的不断明确。本节首先处理数字财产权利的第一个特征，即信息资源的流动问题，这关系到互联网的生产机制和过程。互联网的本质在于智能地调配资源组织生产，本身并不从事生产。因此，信息和资源自由流动是互联网成功的关键，低成本的信息技术能够使人们更便捷地传输信息和数据，而内容服务商也希望从信息自由流动过程中获益，需要法律保护排他的定向信息流动的权利，这就是信息网络传播权的起源。生产和流动是一枚硬币的两面，在“非法兴起”1.0阶段，当我们说到流动时，首先是指作品以原子形式转变为比特，沿着信息网络流动起来，即从传统行业流动到新经济范围中，这是“非法兴起”的核心，即既有的文化作品成为互联网兴起的第一推动力。其次是指在web2.0的名义下通过用户进行生产和分享，由服务商塑造信息网络进行合法地分享。
在“非法兴起”2.0阶段，优势平台企业意识到正版化的力量，需要有能够为自己随时使用的信息内容，无论是音乐行业还是影视剧行业都十分强调正版化，成为传统文化工业产品的独家数字代理人，市场集中度较高。即使是最能够利用开放互联网进行调配的搜索引擎，也逐渐变得封闭。新经济发展的内在矛盾在于，一方面需要大量新资源进行创新以吸引用户，另一方面又不希望竞争者搭便车获取自己的稳定资源。这会导致市场集中度较高而发展减缓。这个问题在1.0阶段并不突出，因司法救济成本等问题使法律并不能及时回应高速数字化的大规模侵权问题；但在2.0阶段，新兴互联网企业的创新资源部分地来自正规互联网平台，即依托竞争对手的资源进行再创新(往往是搭便车)，这就延续了非法兴起的逻辑。
因此，司法面对的理论与实践问题主要有三个。
首先，如何能够继续确保资源创新，为消费者提供好的服务，这涉及新经济和传统行业的关系。在互联网+的意识形态下，对传统行业继续进行数字化改造，几乎没有人对之质疑，这使得各类分享经济继续高歌猛进，问题在于由谁来推进数字化。
其次，如何能够保护互联网自身的权益不受内部不正当竞争的撕裂，这涉及新经济的内部关系。在2.0阶段，究竟是允许“非法兴起”继续，还是需要在行业内部建立起某些竞争秩序，开展有序竞争，这需要法律做出选择。如前所述，这一选择最终落实的抽象理念便是“架构”。架构不仅是一种控制性的社会力量，更是生产过程以及一整套权利配置方式，是平台企业自身控制力的边界。它可以体现为储存数据的服务器、需要合法授权登录的信息系统、在桌面向用户展示的界面或空间、从服务器响应到终端屏幕显示的整个数据传输过程，甚至涵盖到一切公开的信息。在架构理念的影响下，传统台式机时代的信息网络传播权就需要进行扩展，即扩展到一切通过数字媒体传播的内容上。它不仅要保护数字内容本身，更要保护信息传播的过程，这个过程原来通过静态的DRM(digital rights management，数字版权管理)得以实现，现在则涵括更加灵活广泛的架构。同时，“架构”在法院无法确定虚拟物品权属的时候发挥了重要作用，它类似于一个抽象的外壳，在立法者尚未明确外壳内利益的确切属性时，单纯保护外壳不受侵犯足以解决纠纷，操作起来更加容易。在刑法领域也有类似的案件，即在法律无法确定虚拟物品权属问题时，使用更为直接的非法侵入计算机系统罪就可以保护相关利益，无论是个人信息还是企业数据，都能得以保护。法律对架构的保护和支持就可确保新经济的正常运作，划定其利益边界。
架构是平台企业保护自身权益的重要概念工具，特别是在大量不正当竞争行为出现之时。针对互联网企业的不正当竞争方式主要体现为搭便车，即：①通过爬虫抓取竞争对手的信息内容，如图、用户创作文字、数据等；②设置深度链接聚合盗版内容、屏蔽在线广告；③通过cookies等方式获取竞争对手的信息内容；④在他人架构上争夺空间；等等。由于大量信息内容和数据无法在著作权法上被认定为作品而不能得到保护，其损害后果也难以得到直接证明，法院往往倾向于使用不正当竞争判决侵权，将受损的利益解释为某种“竞争性权益”，这在客观上明确了不得通过爬虫技术或其他未经许可的方式非法进入对方服务器进行内容破解或单纯爬取公开信息内容。这一要求对用户也是如此，即用户不能以破坏性的方式使用终端软件(如增加外挂)，破坏服务的架构。架构的不受侵犯性在事实上确立了企业的数据财产权利，但也导致了法院往往不太关心架构之内真实的法律关系，使得竞争法越来越起到财产法的功能。
最后，如何确保信息的自由流动，同时又能让其在平台企业自身的架构内有序流动，法律要能够予以平衡。囿于中国的成文法传统，法学研究者往往寄希望于民法典对数据财产权给予明确和详细的界定，但未能如愿。这主要是因为对新经济而言这不是最关键的问题，最关键的不是数据的静态权属，而是数据在可控的架构中动态地生产和流动。随着平台延伸和架构扩张，流动能产生规模价值，才能被称为有序流动。平台架构的扩张主要是通过服务的合并、第三方账号登录、扩展基础服务等方式进行，或者通过收购、投资控股等搭建更大的生态系统。目前反垄断法并不约束平台架构的扩张行为，法院也往往倾向于确认既定用户协议的有效性，尊重用户协议对架构的更新和设计，哪怕用户毫不知情。结果便是用户被动地接受作为默认设置的架构的不断扩张。
有序流动首先意味着数据能源源不断地产生出来，监控架构内的主体活动，主要通过架构的微观权力机制“账户-数据-算法-评分”得以实现；其次意味着平台自身的市场秩序不受外部随意干扰。目前法院不再支持通过数据侵权进行的非法兴起，即使这种非法兴起对消费者有利，或者有利于更多的创新；而是认为市场秩序和公认商业道德更为重要(即使对商业道德的判断十分主观)，这反映了保护某种现存利益的思维方式。此外，在这种思维方式指导下的司法判决的意外后果，是推动了互联网从开放走向封闭。例如，在开放互联网条件下，爬虫是较为流行的一种网络内容抓取行为，其演进也能产生诸如爬虫协议这样的社会规范，然而一旦开放信息内容成为某种平台竞争优势，无序的爬虫实践无疑会与此类秩序相冲突。反爬虫行为诉求的实质是要求构建一种新的生产秩序，并由在先的、往往拥有大量信息内容的数据收集和控制者主导。
就财产关系而言，我们正在见证越来越多的线下财产(物品)/服务被纳入一个网络，并由中心化的算法进行统一匹配和管理。在互联网发展早期，用户有能力将数字作品或虚拟物品进行大规模分享和传播，但容易引发诸如版权纠纷等问题。随后数字版权法中的避风港规则将“链接”作为网络传播的重要手段加以规范。如何确保用户有序分享，同时将大量虚拟物品转化为能够创造价值的服务，就成了新经济后续的核心问题。通过商业模式和云技术，内容服务提供者越来越能够将留存在本地终端或硬盘上的虚拟物品通过流媒体或网络更新软件的方式来提供，这可以有效避免盗版，从而将“购买”转化为“租用”，将“商品”转化为“服务”。财产关系的形态由此发生变化：用户不再占有任何可控的虚拟财产，也无法有效控制和分享他们获得的虚拟物品/服务，这些服务完全是个人化的，只能通过固定账户才能访问使用，服务品质也无法享有初始产品质量保证(因为可以不断更新打补丁)。相应地，物理财产伴随着分享经济的兴起也越来越不稳定，更容易通过中心平台塑造的网络加以调动和出租。网络化的财产/服务意味着，正版化服务的代价是用户之间的横向与双向传播网络逐渐消亡，依托分享形成的交往伦理和自主性受到平台商业合同和技术手段的双重限制，取而代之的是平台对用户的垂直网络和单向连接，以及不能脱离平台监控的有条件的分享。
数据资源的法律性质与上述逻辑十分类似。虽然流行的观点主张个人获取数据的财产权利，或者至少是人格权意义上的像删除权和可携带权那样的控制力，但目前个人数据难以脱离既有平台进行跨平台使用，而是只能深嵌于平台复杂的架构。这就使得用户在本平台生成的数据具有排他性，即平台企业可以排他地使用用户授权的行为数据，但不允许其他竞争对手使用；即使允许第三方使用，也需要遵守本平台主导制定的开放平台规则(例如三重授权)。另外，流行的劳动理论主张，平台企业为更加有效地获取、分析用户数据进行大量投入，付出更多劳动，因此有权获得基于数据产生的财产权利。受这一理论的影响，法院倾向于保护平台企业的私人财产权和财产性投入，基于数据产生的数据产品和更多价值，但同时必然排斥更多中小开发者对这些数据的使用，也容易忽视这些数据也源自大量用户提供的劳动。
数字经济的核心在于有能力调动可以随时调动的资源，确保服务的稳定性。这种相对稳定的资源池反映在数据财产上便是数据权利的整合化。互联网从商业化以来一直存在着生产资源碎片化流动和通过平台进行整合的两种并行趋势，数据的整合性能够带来更多权益，这主要是因为平台能够在数据分析基础上进行更加精确的匹配，如果缺乏一定规模的数据池对算法进行训练，则不太可能提供因人而异的服务。因此对平台企业而言，需要不断在更多服务基础上扩展架构的边界，形成信息内容和数据的资源池。这一资源池实际上是通过合同、技术手段和内部管理手段构建出来的一种有限度的公共资源(commons)。
互联网非法兴起的历史经验是拒绝各类资源以高成本/低效率方式选择加入，而是给予其有限的选择退出权(随着赛博空间无处不在，几乎不可能退出)，从而迅速实现社会大规模数字化。这相当于将传统社会资源不断吸纳进数字公共资源池中，这一过程事后被认为对所有类型的资源都有利，而选择退出的权利有可能影响这一公共资源池的良好运作。在非法兴起2.0阶段，随着数据权利呼声加大，出现了越来越多的围绕个人信息自决权和数据自决权的立法与司法实践，这包括未经用户许可不得合并账户、进行数据分析并进行个人化推荐，甚至删除账户的权利。如果这类权利被推到极致，即用户个人完全控制有关个人的信息，则有可能影响作为集合性数据资源池的分析与匹配的效率，从而形成某种反公地(anti-commons)悲剧。
类似地，从赛博空间的架构上看，从云端内容信息的储存到终端获取信息的过程被认为是一贯的和连续的，在意识形态上通常说成是“网络中立”。但在实际中并非如此，赛博空间完全可以碎裂化，即从云端到数据传输/路由器到硬件/软件到浏览器/播放器，任何主体都可能对数据传输提出权利诉求。架构的每一个层面越来越倾向于独立和智能，这意味着内容从访问、传输到呈现过程中的交易环节增加，交易成本也相应增加。从这个意义上说，诸多以不正当竞争形态出现的侵权行为，本质上反映的都是谈判议价的成本增加，由此不能简单认为下游企业就要中立地承受一切。传统的信息网络传播权只是确认了从一个服务器向外传播的权利，但并不包括传播路径过程中的谈判。而当传输的每一个环节都可能变得更加智能，或桌面上的每一个App应用程序都可能变得智能的时候，就涉及应用之间的边界问题，要求重新议价，否则就采取侵权行动。
因此，对法院而言，不是简单地根据竞争法原理进行判断，而是深入追问：究竟允许谁侵犯谁，以及相应的后果如何？法院目前仅仅以保护商业模式的理由给予受到侵犯的内容服务商优先权，倾向于确认企业的集体性财产权利；但应该在看到其中交易成本的前提下重新进行论证。以侵权方式要求讨价还价是常见的行为，但前提是不能最终导致赛博空间的高度碎裂化，否则互联网的规模经济无法有效持续。如果法律不对在先权利加以保护，即允许广告被屏蔽或者搭便车的爬虫行为，其后果将是要么内容服务商改变商业广告的投放方式，要么将谈判的成本转为自己开发浏览器，通过技术手段增加投入，使上下游更加垂直，加固护城河。
在权利整合的基础上，那些便利市场交易和资源流动的基础设施也必然要求法律提供有效保护和确认。影响创新的因素首先是生产要素的来源，非法兴起主要围绕生产要素从何获得展开；除此之外还有生产结构。早期的互联网架构理论认为，创新源自分布式的结构和网络，其底层是开放互联网。为了减少开放互联网的安全和信任风险，不得不由平台进行弥补，以承担市场的基础设施功能。由于基础设施的一次性投入有利于其不断扩展，拥有私人数字基础设施的企业能够将触手延伸至更广泛的开发者和用户。同时，日益增加的平台责任也给中小创新者增加了更多成本，进而影响了市场结构，推动市场集中。如果不能继续保持数据的合理流动，则底层创新会出现枯竭。因此，可能出现两种向开发者开放数据的第三方开发平台，分别由私人企业和政府推动，大型平台企业和政府也将会成为既直接提供服务又允许开发更多服务的平台，以减轻创新成本。这种创新结构的改变不仅是技术结构的调整，也是生产关系的优化，还是一种半封闭的可控的开放方式，在内核上符合非法兴起的精神，并逐渐降低“非法”的成分，鼓励更多融合创新。
整合性特征及其法律保护也说明，数据财产权利更多的是一种根据国家经济政策调整的收益，是一种抽象的由私人平台主导的公共资源，而不是独占权，更不是洛克意义上的通过劳动进行投入获得的某种自然财产权利。这类公共资源的实质是聚合用户的行为及其数据副产品，其重点不在于数据的固定权属，而在于如何激励调动更多人的生产行为为平台排他地产生价值。不同的初始权利界定会有不同的后果，如果事先由法律进行权属分割将是盲目的，且成本较高，无助于社会总福利的提升。这一逻辑在理论上挑战了具有清晰产权边界的自由市场假设，在这种财产机制下，所有权并不重要，重要的是调动和支配的权利；只要有调动和支配的权利，就可以产生集合性价值，防止反公地悲剧。
三、代结语：数字经济的未来方向
本文以数据为例解释了互联网时代一整套新的财产机制如何被创设出来，内嵌于新经济生产过程，并从无序使用走向有序。新经济的奥秘在于如何使资源有序流动，各类资源在“非法兴起”1.0阶段脱离传统行业或者闲置资源被调动起来之后，如何防止无序竞争。法院判断市场秩序的标准不仅仅是生产力和创新标准，或者消费者福利标准，也加入了更多的商业道德标准。碎片化的数据权利或资源也是一种流动，但无助于产生整合性价值。因此新经济的发展就有了两种基本动力，一种是不断将线下资源数字化，一种则是鼓励资源尽可能地整合，产生集体性价值，在同一架构的生态系统内流动。无论是资源的整合还是架构的整合，都比碎片化的财产权利更优。由此，新经济生产的核心问题在法律上得到了解决，生产关系没有妨碍生产力的继续发展，接下来的问题在于分配机制的设计，即如何看待从公共领域获得的公共资源，以及全体劳动者如何平等地从使用中获益。
如果说非法兴起1.0阶段确认了新经济的合法性，那么非法兴起2.0阶段更进一步地展示出非法状态如何被纳入数字经济正常的生产秩序中。互联网的发展需要非法兴起，这是一种打破既得利益、成就新竞争者的做法。下一阶段的非法兴起可能存在于物联网、AI和更多破坏性场景中，例如，在智慧城市建设中，政府提供作为公共资源池的公共数据给创新企业使用，帮助推进场景化的AI服务开发等，这意味着公共空间的虚拟化与一定程度的商品化，需要认真对待。
由此，非法兴起的法律经验是，为促进经济增长，需要降低对产权的清晰划分及保护，不断将财产规则转为责任规则，避免成本高昂的授权和谈判过程，降低交易成本。但问题是，这类过程究竟应当是常态还是例外？在非法兴起2.0阶段，法院在保护措施上有所转变，即在努力维持新的生产方式的同时保持资源使用权的合法性，帮助形成了若干愈加封闭的有边界的公共资源池。目前来看，这一过程基本运行平稳，优质资源进一步向头部集中，新经济持续快速发展。其风险是，数据资源的集中可能潜在地影响未来的创新规模，即那些需要依托大量低成本资源进行的新商业模式开发。如何保持少数头部企业和大量长尾企业的平衡与转换，是确保数字经济平稳运行的关键。
当下的分享经济机制是推动资源利用的有效机制，即通过降低交易信息匹配成本来克服“柠檬市场”的问题。按照本文对数据财产权利生成的讨论，法院如果仅仅关注对数据的经济价值和市场秩序的保护，一刀切地完全适用财产规则，就不足以维持这一市场的动态平衡，因此，有必要看到平台间资源的进一步合法流动(特别是跨平台流动)的重要功能。对于政策制定者而言，可以通过立法调整数字经济中的不同变量，包括但不限于：
(1)从不正当竞争角度和反垄断角度干预排他性交易和资源使用。例如，迫使商家“二选一”，甚至扩展到对某些独家协议的公平性审查。但如果过度干预，则会降低平台对基础服务的投入，损害消费者福利。
(2)推动数据资源在个体层面的流动性，赋予个体至少是某种非财产性权利，例如数据可携带权，对目前的数据池集合性权利进行平衡。
(3)给予用户对终端服务或数字商品以更大控制力，允许有限度地分享传播，或开发进一步机制允许个人对获得的虚拟财产进行二手交易。
(4)对数据资源征收“哈博格税”(Harberger Tax)，完善定价机制，进一步通过分享经济模式进行数据资源共享和流转。其目的主要不是为了平衡分配，而是为了提升数据的使用程度。
(5)完善通过个体劳动赚取收入的各类微观机制(例如不加抽成的打赏)，通过积分方式推动累积式生产。随着技术成本的降低，平台完全可以识别具体行为，为特定行为进行自动化定价，从而扩大交易对象范围和空间。
(6)推动数字基础设施的准公共设施化，特别是扩大依托某个生态系统的资源有序流动范围，而非简单按照传统反垄断法的手段进行拆分。
本文也隐含了这样一个结论，即互联网“非法兴起”不会停息。其原因在于，互联网原初架构是开放的，除非停止使用诸如万维网协议一类的传输协议，否则，创新者永远有动力和手段进行非法兴起，这不仅无法在技术上加以阻止，而且也是互联网不断竞争和发展的内在逻辑与源动力。平台企业成为既得利益者后，会以同样的方式建造护城河，在封闭的基础上集中资源，从而使初创企业有较少机会成为竞争者和挑战者。信息资本主义的内生颠覆机制将一再发生，而法律的任务就是根据生产力标准随时调整，以便发现更好地适应创新、维护秩序的规则。法律人有必要反思，作为上层建筑的法律在多大程度上应当支持创新者对现有市场的“创造性毁灭”，其稳定性和创新性应如何平衡。当下的创新者不太可能被允许像第一波互联网浪潮那样通过非法使用资源野蛮生长，但可以在算法和基础服务上细化竞争，只要监管者确保平台的资源和数据保持应有的流动性。这不仅符合互联网行业的整体利益，也孕育出未来的多种可能性。
胡 凌：论地方立法中公共数据开放的法律性质
《地方立法研究》2021年第3期目录与摘要
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