郑飞：漂向何方：数字时代证据法的挑战与变革 ||《地方立法研究》
漂向何方：数字时代证据法的挑战与变革
郑飞（北京交通大学法学院副教授）
本文来源于《地方立法研究》2022年第3期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
随着数字技术的不断发展和司法改革的不断推进，数字时代的司法事实认定呈现出证据的数字化、取证的远程化、存证的区块化、举证的虚拟化、质证的异步化和认证的智能化六大发展趋势。而传统证据法也因数字技术的司法应用而面临全方位的深层次挑战：首先，随着数字技术发展不断涌现的证据类型已逐渐突破了证据种类法定主义；其次，在线诉讼和异步质证模式对直接言词原则、集中审理原则和最佳证据原则等证据法基本原则构成了挑战；再次，数字技术的复杂性使相关证据的证据属性审查判断变得更加困难；复次，证据推理中的大数据经验因为数据本身的完整性、可错性以及算法黑箱问题而存在极大的危险性；最后，数字技术的司法适用导致了证据性权利保障的弱化；等等。为了应对这些挑战，数字时代的证据法应从封闭的证据法迈向开放的证据法，从信息规制的证据法迈向风险防控的证据法，从权力规制的证据法迈向权利保障的证据法。关键词
数字时代 司法事实认定 证据法目次
一、数字时代司法事实认定的发展趋势二、数字时代证据法的深层挑战三、数字时代证据法的变革方向随着数字技术的不断发展和司法改革的不断推进，智慧司法已给中国司法特别是司法事实认定带来了一系列冲击，例如大数据证据和人工智能证据的应用难题、在线庭审和异步质证对传统审判方式的突破、智能裁判中大数据经验对人类经验的冲击等。对此，学界已在大数据证据、人工智能证据、区块链证据、远程取证、异步审理、智能裁判等方面分别进行了比较深入的研究，但鲜有学者从整体视角反思数字时代证据法的变革方向。在《漂移的证据法》中，达马斯卡曾从整体视角对20世纪英美证据法三大制度性支柱的坍塌带来的证据法冲击进行过系统性反思。本文也试图借鉴这种整体视角，从总结21世纪数字时代司法事实认定的发展趋势出发，深入发掘数字技术给证据法带来的深层挑战，从而对数字时代证据法的可能变革方向展开分析。
如果单纯从证据本身以及司法事实认定的过程看，智慧司法背景下的数字技术正在使司法事实认定呈现出以下六种主要发展趋势。
(一)证据的数字化
证据的数字化主要表现在以下三个方面：
第一，案卷证据的全面电子化。我国的刑事审判通常“以案卷笔录为中心”，几乎所有的证据都会以案卷笔录的书面方式呈现。尽管21世纪以来，我国一直都力图通过“以审判为中心”“庭审实质化”等方式来推动司法改革，但始终收效甚微，“以案卷笔录为中心”的审判模式并未有根本性的转变。而且随着司法信息化的逐渐深化，越来越多的司法机关开始将案卷全面电子化，并通过互联网向律师提供网上阅卷功能，最高人民检察院也在总结各地实践经验的基础上于2021年3月正式启动了律师互联网阅卷系统，该系统“搭建在‘12309中国检察网’，具有在线身份核验、阅卷申请、阅卷办理、信息推送、卷宗下载等主要功能”。这意味着刑事案件的所有案卷证据都将从书面化进一步发展到电子化。在民事诉讼方面，案卷证据也同样呈现全面电子化的趋势，尤其是以互联网法院审判为代表的在线诉讼模式，其运行的基础就是案卷证据的全面电子化，以便于在线庭审和在线调解的开展。
第二，证据的大数据化。随着数字技术特别是移动互联网的发展，人们的生产生活越来越依赖手机，手机似乎已经成了我们的“体外器官”，我们几乎所有的活动都或多或少地通过手机以数据的形式被记录下来，在手机或移动互联网上形成了大数据。当案件发生后，与案情相关的诸多情节就需要各种大数据来证明，这就是证据的大数据化，也有学者称之为大数据证据，即通过对海量数据进行筛选、汇总、提炼以形成结论并成为审判中使用的证据。一般而言，大数据证据的运用主要有四种形式：一是将大数据的载体作为证据，二是将大数据等量复制的数据副本作为证据，三是将大数据中的部分数据作为证据，四是将大数据分析结论作为证据。其中，前三种形式可以被传统的证据种类所涵盖，而第四种则不能，实践中大多转为鉴定意见的形式。
第三，证据的人工智能化。随着人工智能技术的不断发展和落地应用，国内外的司法实践中已经出现了诸多证据人工智能化的案例。例如，美国已在相关案例中将“查找我的iPhone”功能数据分析报告作为证据；欧洲各国也将检测人脸、物体、性器官和其他信息的智能识别证据运用于司法实践；而我国也出现了许多运用类似人工智能证据的案例，典型案例具体见表1。上述这些案例清晰地表明，证据的人工智能化已逐渐深入世界各国的司法实践。
(二)取证的远程化
随着数字技术在生产生活中的广泛运用，案件证据分布在网络中多个服务器和设备上以及证人分散在各地等证据分布广泛的现象非常普遍，如果都要求提取原物或亲自到场询问证人等，必然会影响司法效率，甚至导致许多关键证据无法被采纳，因此，远程取证便应运而生。远程取证有广义和狭义之分。广义的“远程取证”包括以下五种取证方式：第一，远程讯问、询问。与传统的面对面讯问和询问不同，远程讯问、询问是指通过网络视频等数字技术，对犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人等进行远距离讯问或询问以获取证据。第二，远程勘验、检查、鉴定。远程勘验是指利用数字技术对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。远程检查是指利用数字技术对远距离的被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态进行人身检查，或者对于电子数据证据进行远程检查。远程鉴定是指通过数字技术对远程电子数据证据等进行鉴定。第三，远程搜查、辨认。远程搜查是指利用数字技术对计算机、网络数据等远程目标进行证据搜查；远程辨认是指采取数字技术对犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人以及书证、物证等进行远距离辨认。第四，远程技术侦查。它是指通过数字技术手段远程获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。第五，证据远程传输。它是指各类证据通过数字技术进行的远距离传输。
而狭义的“远程取证”是收集、提取电子数据的一种特殊方式，仅指网络在线提取电子数据和网络远程勘验。根据2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第6条、第9条和2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）第7条、第23条规定，网络在线提取电子数据，指对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，或对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。根据2016年《电子数据规定》第9条、第29条和2019年《电子数据取证规则》第7条、第27条规定，网络远程勘验是指为进一步查明有关情况，必要时可以通过网络对远程计算机信息系统实施勘验，发现、提取与犯罪有关的电子数据，记录计算机信息系统状态，判断案件性质，分析犯罪过程，确定侦查方向和范围，为侦查破案、刑事诉讼提供线索和证据的侦查活动。目前，网络在线提取电子数据和网络远程勘验已在网络犯罪案件中被频繁采用。
(三)存证的区块化
区块链技术自诞生以来，因其具有去中心化的信任功能、智能合约系统的自动执行功能、公私秘钥相配合的匿名化功能、哈希值校验的防篡改性功能、可信时间戳的可视化功能，所以天然地适用于司法裁判尤其是事实认定。区块链技术在司法事实认定中的最大应用就是区块链存证，即“利用区块链及其拓展技术可以在电子数据的生成、收集、传输、存储的全生命周期中，对电子数据进行安全防护、防止篡改，并进行数据操作的审计留痕，从而为相关机构审查提供有效手段。区块链以特殊的存储方式进行电子数据存证，以无利害关系的技术作为第三方身份(技术和算法充当虚拟第三方)，将需要存证的电子数据以交易的形式记录下来，打上时间戳，记录在区块中，从而完成存证的过程”。
自杭州互联网法院于2018年“首次对采用区块链技术存证的电子数据的法律效力予以确认，并明确了区块链电子存证的审查判断方法”以来，区块链存证已经在司法实践中被大量使用。例如，2018年北京互联网法院联合20家单位作为节点共同组建了“天平链”，“通过利用区块链本身技术特点以及制定应用接入技术及管理规范，实现了电子证据的可信存证、高效验证，降低了当事人的维权成本，提升了法官采信电子证据的效率”。通过设置三级节点，可实现对整个天平链的取证、存证和验证。通过对天平链的应用，可以直接调取经过公证的可信数据或不同平台的原始数据，解决了长期困扰司法机关的电子数据取证、存证和认证难题。
(四)举证的虚拟化
随着新一代互联网、人工智能、区块链、扩展现实（extended reality，XR）技术等数字技术的发展，第一代线上法院正向第二代线上法院迈进。从目前数字技术应用的前景和国际前沿的发展趋势来看，第二代线上法院具有远程呈现、增强现实、虚拟现实审判、法律人工智能等技术特征。第二代线上法院在举证方面的一个重要体现就是举证的虚拟化，具体表现在以下三个方面：
第一，证据的远程呈现（telepresence）。远程呈现“是一种虚拟实在，能够使人实时地以远程的方式于某处出场，即虚拟出场。此时，出场相当于‘在场’，主体能够在现场之外实时地感知现场，并有效地进行某种操作”。远程呈现技术具有远端图像还原、高清保真传输、空间方位立体呈现等特点，能够较大程度保证场景、人物、音频和动作的还原度。“随着通信与信息技术的不断发展，远程呈现系统还可以允许人们远程移动和操纵物体，实现交互式的远程呈现体验。”因此，远程呈现技术带来的虚拟在场感知在一定程度上弥补了传统线上庭审中的环境扁平化问题和在场性感知缺乏问题。目前，英国的线上法院正在尝试体验远程呈现技术，并考虑将其应用于庭审中。
第二，VR示证。VR即虚拟现实（virtual reality），是指通过计算机软件呈现出来的非实体存在的图形及图像，虚拟现实具有实时场景、高度沉浸感、虚实交互等基本特点。VR技术由于具有高度场景还原和沉浸效果而一直受到司法界关注，早在2018年便被应用于我国的司法活动中。2018年3月1日，北京市人民检察院第一分院使用了基于VR技术的“出庭示证可视化系统”进行证据展示：出庭作证的目击证人戴上VR眼镜，通过操作手柄，“身临其境”地还原了杀人现场情况。此外，VR技术也被欧盟、加拿大等引入司法活动之中。2016年5月，欧盟委员会资助了英国斯塔福德郡大学20万美元，用于开发一套可以为法庭陪审团再现犯罪现场的VR系统。在加拿大Anita Krajnc案中，辩护律师也使用了VR设备进行观点展示。瑞士苏黎世法医学研究所也尝试用Oculus Rift来探索3D重建事件或犯罪现场。
第三，AR虚拟场景举证。虚拟场景举证使用了增强现实（augmented reality，AR）技术。增强现实是“由虚拟现实技术发展延伸出来的技术领域，它突破了虚拟现实只能构建虚拟场景的局限，借助视觉技术、计算机图形学和人体交互等技术将计算机生成的虚拟信息无缝地注册到真实环境”。AR技术不仅能够增强虚实交互性、带来更为真实的虚拟体验效果，还能够更有利于对抽象事物的解释性理解，因此，AR技术对在线庭审活动也能够起到一定辅助作用。目前，我国司法实践中已有对AR虚拟法庭的相关探索，2022年，青岛市市南区人民法院引入AR虚拟场景技术，借助系统的AR虚拟场景引擎和AI抠图算法，对视频画面进行深度解析，构建AR虚拟法庭，截至2022年3月25日上午，该AR虚拟法庭已经审理了7宗知识产权案件。
综上，通过证据的远程呈现、VR示证和AR虚拟场景举证等方式，数字时代的司法事实认定已经呈现出举证的虚拟化趋势。相信随着数字技术的不断发展，这种举证虚拟化的趋势将愈发明显。
(五)质证的异步化
随着在线诉讼的不断发展和证据的数字化，司法实践中人们逐渐发展出了异步审理模式。该模式最早于2018年由杭州互联网法院在《涉网案件异步审理规程（试行）》中规定，异步审理是指将涉网案件各审判环节分布在杭州互联网法院网上诉讼平台上，法官与原告、被告等诉讼参与人在规定期限内按照各自选择的时间登录平台，以非同步方式完成诉讼的审理模式。随后，广州互联网法院和北京互联网法院也分别提出了在线交互式审理模式和非同时庭审模式，三者的名称和做法虽然有些不同，但实质是一样的，均是非同步或者异步审理模式。为了统一实践中的做法，2021年最高人民法院出台的《人民法院在线诉讼规则》第14条和第20条首次将该制度明确为非同步审理制度，规定人民法院根据当事人选择和案件情况，可以指定当事人在一定期限内，分别登录诉讼平台，以非同步的方式开展调解、证据交换、在线举证、质证、调查询问、庭审等诉讼活动。
在非同步或异步审理模式中，非同步或异步质证便成了不同于传统集中型审判中同步质证的质证模式，“进入开庭程序之前当事人即可将证据和质证意见上传到诉讼平台，即便是开庭之后，由于整个开庭过程不受到法院选定的具体时间限制，双方当事人以及法官可以在诉讼平台上以交互的方式完成各个审判环节，在这一过程中当事人登录诉讼平台的时间是自由的，质证方式变成了双方在平台上的你来我往，当然也会改变以往人们对庭审激烈对抗的印象”。
(六)认证的智能化
早在2016年，最高人民法院院长周强就在世界互联网大会“智慧法院暨网络法治论坛”上提出，“将积极推动人工智能在司法领域的应用”，“司法机关以高昂的热情、巨额的投入、异乎寻常的速度和规模，实现人工智能与司法操作的对接，众多成果已经实际启动司法运行”。在最高人民法院的推动下，以“智慧法院”为理念的人工智能技术得到广泛应用，“部分法院尝试开发了人工智能办案系统，在公检法共享办案平台上初步实现了证据标准和证据规则统一、单一证据合法性校验、证据链逻辑性判断和比对、类案推送、量刑参考和文书自动生成等方面的智能化”。
例如，上海市高级人民法院研发的“刑事案件智能辅助办案系统”（又名“206系统”）于2017年5月3日正式试运行。“206系统”是第一次将法定的统一证据标准嵌入公检法三机关的数据化刑事办案系统，并且连通了公检法三机关的办案平台。“206系统”主要由上海刑事案件大数据资源库、上海刑事案件智能辅助办案应用软件、上海刑事案件智能辅助办案系统网络平台三部分组成。又如，杭州互联网法院研发的智能证据分析系统于2019年12月12日正式上线，该系统综合运用区块链、人工智能、大数据、云计算等前沿技术，将大量机械、重复的工作交给系统完成，法官们一键点击就能获得证据分析结果，为办案提供参考，起到了辅助裁判的功能。该智能证据分析系统可以帮助证据目录制作、文字作品比对、图片比对、视频分析、金融借款核算等。虽然当前的智能证据分析系统还比较初级，但随着人工智能技术的不断发展，司法事实认定的智能化辅助必定会越来越深入、越来越高级。
综上可以看出，随着数字技术的不断发展和司法改革的不断推进，数字时代的司法事实认定已经呈现出证据的数字化、取证的远程化、存证的区块化、举证的虚拟化、质证的异步化和认证的智能化等六大发展趋势，从而使司法事实认定日趋复杂化。
随着数字时代的司法事实认定呈现出日趋复杂化的六大发展趋势，传统证据法正面临着从证据种类、基本原则到证据属性审查判断，再到证据推理和证据性权利保障的全方位挑战。
(一)证据种类法定主义的突破
中国的证据立法对法定证据种类的规定具有一定的封闭性，主要体现在《刑事诉讼法》第50条。该条第1款规定了证据的概念，第2款随即规定了物证、书证等八种证据种类，但在最后并未用“等”字，呈现出一种封闭式的法定证据种类规定。《民事诉讼法》第63条和《行政诉讼法》第33条也作了类似规定。这导致在中国证据立法和实务中一直存在这样一种理论——“不符合法定的证据种类（形式），不能作为定案的根据”，我们可以称其为“证据种类法定主义”或“证据形式法定主义”。这种理论在司法解释中也有体现，最为典型的是《最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字〔1999〕12号）。该批复明确规定：“CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”这种理论在司法裁判中的典型案例是《刑事审判参考》指导案例第1166号“王×受贿案”，其裁判理由明确指出，“侦查机关在立案之前对上诉人王×所作的调查笔录，不符合法律规定的证据种类，不能作为诉讼证据使用”。
然而，这种证据种类的封闭性已随着科技的不断发展被逐渐突破：第一，立法主导的证据种类不断通过法律修改和司法解释修订的方式增加。以刑事诉讼为例，1996年《刑事诉讼法》修改时增加了视听资料，2012年《刑事诉讼法》修改时增加了电子数据，2021年新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》又增加了专家报告、事故调查报告等新的证据类型。第二，正如上文所述，作为非法定证据种类的大数据证据和人工智能证据已经在司法实务中大量适用。大数据证据是一种全新的证据种类，其在形式上不同于任何传统的证据种类，不仅在法律规定上无法找到其存在的有效性依据，而且在科学证据、概率证据等理论范式中也无法找到相应的进路。而证据种类法定主义“将是否属于法定的证据种类作为证据资格的判断因素之一，是早已被大陆法系弃用的法定证据主义的遗存”，显然已经在司法实务中开始逐渐被突破。
(二)证据法基本原则的挑战
第一，直接言词原则的冲击。直接言词原则是由“直接审理原则”与“言词审理原则”构成，前者是指“在场原则”与“直接采证原则”，也就是指被告人、检察官、其他诉讼参与人要亲自到庭参加诉讼，身体和精神都要具有参与诉讼活动的能力，法官要直接、亲自从事法庭调查，接触和审查证据，再进行证据的采纳与排除。“这一原则进一步矫正了证据的法律资格问题，即证据若要成为定案根据则必须在庭审中由审理者亲自接触，诉讼双方要当庭质证，否则未经质证的证据不得作为定案的根据。特别是对于一些言词证据，相关人员还要出庭作证，这样审理者才能获得对言词证据提供者的作证情况进行考察的机会，进而推动交叉询问的落实，符合审判心理学的设计。”然而，由当事人及其他诉讼参与人参与进行的虚拟法庭在线诉讼是否可被称为“亲自到庭出席审判”的模式？“当庭”的概念是否包括在线诉讼的虚拟空间？在当下，人们对于网络虚拟空间的认可已经不再困难，但直接言词原则的审判心理学设计却因网络庭审而受到冲击。
第二，集中审理原则的削弱。非同步或异步审理模式确实能够提高办案效率，法官甚至能够同时处理手上的几个案件。但是这种分散时间的办案方式，也使得法官原本集中处理同一案件的时间被分散开来，虽说利用了当事人双方的空闲时间，但这是以法官办案时间的分散为代价的，挑战了集中审理原则。集中审理又称不间断审理，是指“法院开庭审理案件，应当在不更换审判人员的条件下持续进行，不得中断审理，集中进行证据调查和法庭辩论，迅速做出裁判并宣判的诉讼原则”。而我国司法实践中创新的在线诉讼“异步审理”模式显然并非集中审理的体现，因为其不要求各参与主体集中在同一时间完成庭审程序，而是通过法官和当事人频繁登录系统来实现持续的庭审过程，审判人员甚至可以同时在平台上审理多个案件，是并行审理的一种典型表现。然而，这种并行审理模式似乎并不符合司法改革提出的以庭审为中心、实现庭审实质化的改革目标。在集中审理原则下，法官收集资料、形成心证是连续完成的，这能避免审理者在同时审理很多案件时产生记忆模糊的状况，当事人也因能够实质性参与庭审程序而获得满足感，并且蕴含着正当程序观念；这也为保障裁判的正当性提供了依据，有利于增强司法公信力。而在并行审理模式下，诉讼过程断断续续，法官对证据以及案件的印象就会因为时间有所间隔而变得含混不清，这在网上审理本来就会对直接言词原则形成冲击的情况下加剧了这种影响。
第三，最佳证据原则的挑战。证据法的认识论领域，被一个宽泛的“最佳证据”原则所统摄，当诉讼的一方当事人本应提交最佳证据，却提供了认识论上的劣质证据时，法庭可以排除该证据，如复制件、庭外陈述等，而最佳证据原则的众多表现之一便是传统的偏爱原始文件而非其复制件的最佳证据规则。传统的最佳证据规则适用于书证，为了保障证据的真实性，最佳证据规则首先要规范其证据能力，要求排除书证的复制件，除非有某些特殊的法定原因允许非原件书证。有学者检讨了我国立法关于最佳证据规则的问题，例如，其规则范围仅限于书证，规则中混淆了书证和物证等，基于此应进一步区别不同种类证据的适用规则，并且适当将最佳证据规则扩展到视听资料、电子数据，当然也应包括区块链存证的复制件。利用区块链存证所形成的复制件，包含几种不同类型。第一种类型是通过自动调用谷歌开源程序puppeteer对目标网页进行图片抓取，同时，通过调用curl获取目标网页源码，形成一组对目标网页不完全复制的电子数据从而存到区块链之中。第二种类型是形成抓取数据后，上传到区块链之中又形成存储于多个节点中的内容完全相同的多个版本。第三种类型是在完成区块链存证平台的取证、存证操作以后，形成“区块链保全证书”，以电子文件或者书证的形式对取证对象进行记载。这三种区块链证据的形态均是以复制件或者传来证据的面貌予以呈现的。虽然《电子签名法》第5条认可电子证据的复制件在符合一定条件的情况下可被拟定为原件，一定程度上对该问题有所解决，但是仍存在不足：首先，复制件可被拟定为原件的前提是“完整性”及“未被更改”，复制件被拟定为原件往往是由于原件无法获得或无法呈交法庭。尤其是作为区块链存证对象的网络信息，往往瞬息万变，原件极有可能在取证后便已灭失。由此，产生了一个悖论，没有原件与复制件进行比对，如何判断复制件是否完整以及是否被更改过，如何认定复制件具有和原件一样的证明力？其次，区块链证据是以电子数据的形态存在的，但在法庭举证、质证、认证过程中，需要转化为能为人类所能理解的内容，或是在计算机等设备上转化为视频、音频、图片，或是利用打印技术转化为书证等，转化了证据种类的复制件，对其证据能力和证明力有何影响？这都是当前立法和司法面临的问题。
(三)证据属性审查困难的加剧
数字技术的复杂性使相关证据的证据属性审查判断变得更加困难。以区块链证据为例，对其证据属性的审查至少存在三个方面的难题。
第一，链上信息的真实性难以判断。区块链在司法应用中最大的优势在于存证，但对于上链之前信息的真实性却难以判断。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条第2款规定：“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”该司法解释肯定了区块链证据的真实性，但也应注意到，法院仍然需要审查其真实性。电子证据的真实性一般包括电子证据内容的真实性、电子数据的真实性以及电子证据载体的真实性。在司法实践中，对区块链证据真实性的审查仍然需要借助电子数据真实性的审查作为中介，进而审查上链前电子数据的真实性。而且针对接入区块链的相关互联网公司，司法机关直接在其后台调取的相关数据是否真实，有无经过篡改，在调取过程中有无发生数据的变化，仍然需要根据具体情形对此类数据的真实性进行具体判断。
第二，区块链证据的关联性审查难题。该难题肇因于网络虚拟空间与真实世界关联性的相对割裂，以及区块链数据在网络空间的反复流转运行，难以构建起“人案关联”的完整证明链条。以当前区块链证据关联性审查问题最为突出的领域，即以数字货币类运行数据为例，一般需完整审查“人→计算机→IP地址→钱包地址→后续流转”之间的关联。而依托暗网的数据运行往往更为隐蔽，其证明链条则进一步拉长。在发送者和接受者之间建立多个节点进行信息中转，节点之间的用户身份信息互不相知，如欲建立“由人到案”的完整证明链条将会更加困难。证明人与计算机之间的关联性本质上与传统人与物证的关联性证明方法并无区别，但关键问题在于如何缝合人与虚拟世界中电子数据的割裂，建立起“由人到数据”的完整关联性。在“零口供”情况下，限于当前侦查技术的有限性，很难完全依靠客观性证据建立“由人到数据”的完整关联。
第三，对区块链证据难以进行实质性审查。如何对区块链证据进行实质性审查，是长期困扰司法机关进行技术性证据审查的重要难题。在实践中，司法机关对国家公证过度依赖，“在公证机构对特定电子证据的真实性、关联性与合法性加以认定的基础上，司法机关仅需对该电子证据进行形式审查”。就天平链的节点设置而言，在二级节点的设置上，诸多公证公司虽然只参与数据校验与记录，但其作出的公证结论实质性地成为法官裁判的依据，进而架空了法院对区块链证据的实质性审查。因此，如何实现对区块链证据的实质性审查，成为数字时代司法机关应对技术性证据审查亟须解决的难题。
当然，除此之外，区块链存证的技术性非常强，要形成可靠的区块链证据还需国家授时中心对时间和位置的确认、国家安全机关对IP的核验、公安机关对身份的确认，并建立可信的取证设备和可信算法标准，同时还需要足够多且可信的见证人等。
(四)证据推理中大数据经验的危险性
事实认定是一个由证据性事实到推断性事实再到要素性事实的经验推论或证据推理过程，而每一步推论都需要概括进行连接，概括的组成主要是逻辑和一般经验，其基础是人类的社会知识库，即从科学知识到流言蜚语。而“大数据分析方法让我们看到了瞬间大批量处理非结构化信息的可能性，同时大数据分析方法能够弥补人类对庞大数据分析理解上的不足，为事实认定者提供了基于数据的‘数据经验’或者‘特殊经验’”。但所谓的“数据经验”或“特殊经验”也具有较大的危险性。
首先，大数据经验所依赖的大数据本身存在完整性和数据可错性问题。一方面，尽管大数据力求获得全面无遗的数据，并且也确实尽可能地对各个领域的数据进行收集，但实际上它所囊括的数据仍然存在限度，数据的获取不可避免地受到所使用的数据平台、技术和监管的限制。另一方面，大数据并不能逃脱数据的既有特性——数据的可错性。事实上，无论是关于数据的知识还是数据的构成均有可能存在错误。
其次，大数据经验所依赖的算法存在黑箱化问题。当今时代，算法的不公开是原则，公开才是例外。正是这种不公开的黑箱化运行，使得大数据技术本身的可靠性容易受到各方质疑：第一，因为算法由人类设计，其本身不可能做到绝对的客观中立，必然会受到一些因素的影响。第二，算法的黑箱化将导致参与性的缺失。由于人们无法参与到整个决策的形成和制定过程中，因此无法对决策提出自己的意见和建议。而这种缺乏参与和商讨的过程很有可能引发司法公信力危机。第三，算法的黑箱化运行可能因信息不对等而引发怀疑。法律决策本身具有“透明化”的要求，其中的一个重要原因便是为了避免信息的不对称而导致权力的异化。申言之，由于信息不对等，信息优势的一方可以利用各种方式来引导信息劣势的一方作出错误的判断。因此，出于对巨大信息差的畏惧，黑箱化的运行容易因受到各方的质疑而导致失信。
(五)证据性权利保障的弱化
证据性权利指的是,“由证据法所规定的刑事被追诉人(犯罪嫌疑人或被告人)在广义司法事实认定(取证、举证、质证和认证)过程中所拥有的、与证据紧密相关的、用以对抗司法事实认定中各种风险的特殊诉讼权利”。数字时代对证据性权利的保障带来了诸多挑战，这里仅举两例。
第一，基于隐私保护的非法证据排除权利的弱化。为了保证公民的基本权利，往往对侵犯公民基本权利的证据予以排除，形成了基于人权保障的非法证据排除权利。大数据证据的获取可能直接对公民的隐私权造成威胁。以大数据侦查为例，近年来，侦查机关通过各种方式不断提升数据扩充的可能性，甚至以相关数据总量的多少进行计较。例如，“日均采集‘一标三实’等重要基础信息30余万条”式的表达，更多被作为“标语”而为侦查部门所宣传。正是由于这种信息获取的不断扩张，致使公民隐私权的边界不断缩减，算法系统的关联技术甚至“知道你想做什么”，“数据主宰世界”的隐患正在侵蚀着用户信息生态环境。换言之，无论是否有意为之，大数据证据的获取者在提取与案件有关的信息时，往往会获得与案件无关的信息进而侵犯公民的隐私权，而且这种对隐私权的侵犯很多时候无可避免。在大数据海量数据的要求下，“全数据”的追求使得数据收集者在获取数据时为了保证准确性，大多会优先考虑如何尽可能地获取更多数据，而不去考虑该数据的获取是否合法或是否侵犯公民的隐私权。这势必带来一个十分严峻的问题：用于作为证据的大数据信息是否“干净”？此外，数据获取后的挖掘将进一步加剧这种对隐私权的侵犯可能性。大数据技术往往可以利用一些看似不相关的信息挖掘出全新的知识，而这些新的知识对于隐私权的侵犯同样不容忽视。例如，美国在线在2006年曾公布了3个月近2000万条真实的搜索记录，搜索的内容很可能涉及个人隐私的敏感信息，与特定用户有密切联系。诸如“尿布”这样的搜索，可以让人轻易地推断出用户是一名婴儿的父母。可见，大数据挖掘技术将进一步加剧对公民隐私权的侵犯。更为重要的是，这种大规模侵犯公民隐私权的证据能否被作为非法证据来排除呢？
第二，“证据偏在”导致的质证权弱化。“平等武装”和“平等对抗”是现代刑事诉讼的基本追求。自欧洲人权法院第一次通过判例将该原则予以明确后，各主要国际刑事法院（法庭）均将其作为重要的程序性原则。然而，由于诉讼的双方可能在人力、物力等方面不平等，诉讼过程很难达到完全意义上的平等。一个不容忽视的事实是，个人获取证据的能力和方法相较于国家或大企业显得远远不足，由此可能产生“证据偏在”的现象，即因诉讼双方获取证据能力上的差异导致所获取的证据更多地被一方持有。而大数据证据的获取无疑进一步强化了这种“证据偏在”现象，因为大数据技术是一种十分复杂的、需要多人协作才能实现的技术，但大部分诉讼当事人都不具有这样的技术处理能力，拥有这样计算能力的主体往往是公权力机关或是大型企业。这使得大数据证据的获取实际上面临着三重危险：①隐藏或篡改证据的风险；②数据独家解释的风险；③无法质证的风险。这三重风险不仅可能导致事实认定者产生错误的偏见，更可能导致因专业性和排他性过强而使得当事人无法行使质证权等基本证据性权利。
(一)从封闭的证据法迈向开放的证据法
为了有效应对数字时代证据法的深层挑战，证据法应从封闭走向开放。
第一，证据种类的开放性。对于大数据证据的证据种类问题，应采取短期、中期、长期的“三步走”策略，逐渐从封闭性走向开放性，从而有效规范大数据证据在法庭上的使用。其一，短期应将大数据证据作为鉴定意见。这不仅可以最大限度地降低大数据证据的应用风险，而且更容易为事实认定者所接受。其二，中期应通过修法将大数据证据作为独立的证据种类。在当下算法公开等大数据技术尚且存在问题的前提下，长时间将其作为鉴定意见，容易引发司法实践中将大数据证据和一般科学证据相等同的错误定位。考虑到实践的可操作性以及可接受性，将大数据证据作为单独的证据种类，并据此制定相应的审查判断规则更适宜。其三，长期来看，应逐渐放弃将证据种类作为证据门槛的做法。不可否认的是，依靠证据种类作为证据采纳的第一道门槛，在我国司法发展水平不足的前期对规范事实认定工作具有一定作用。然而，从证据法的最基本精神出发，任何具有相关性且符合法律要求的信息均应可以作为证据使用。毕竟证据的获取成本相对较高，轻易排除证据将直接影响事实认定的准确性。而规定证据种类的方法，颇有“法定证据主义”的嫌疑，其可能导致事实认定过程的形式化，以及程序正当性的虚无化。本质上讲，只要大数据证据可以让事实认定者认为待证事实更可能或更不可能，且该证据没有应排除的其他情形，就应被允许以证据的形式进入法庭。对此，“可以通过修法在第50 条第2 款列举完证据种类之后加一个‘等’字，将封闭式证据种类规定改为开放式证据种类规定，以符合现代自由证明主义抛弃法定证据主义的取向”。
第二，直接言词原则的扩大化解释。当前在线诉讼与传统的当事人和诉讼参与人“亲自到庭出席审判”的诉讼模式相比的确有了很大的变化，但随着数字技术的不断发展，远程呈现、VR和AR等沉浸式的虚拟庭审方式将不断被优化，我们应对“当庭”的传统概念进行开放式解释，从而将其运用于虚拟审判空间。首先，现今人们对于网络虚拟空间的认可已经不再困难，只是直接言词原则理论基础审判心理学设计需要随着网络庭审而进行再造，当然这需要进一步的实践和理论探究。其次，基于对庭审实质化的追求、对集中审理和直接言词的原则性遵守，以及纠正庭审虚化的需要，异步审理模式的运用无论是在规范还是实践层面都应当谨慎，但是传统的集中型审判理论是否就具有天然的绝对正义性呢？显然在面对数字时代的新情况时，我们有必要在理论上重新梳理和反思已有基本原则的正当性。
第三，对大数据经验的开放式探索。对于以大数据经验主义为基础而形成的大数据证据或人工智能证据，需要明确其可靠性以及可解释性可能存在各种问题，也正是从这个角度上讲，大数据证据并不能逃避相关性、合法性和可靠性的质疑，也就是说，此类证据仍需要进行严格的审查才能在法庭上加以应用。鉴于人类经验与大数据经验的差异，大数据分析的部分结论已超过人类经验范围，因此应探索基于“大数据经验”或“机器经验”的新型相关性规则。
(二)从信息规制的证据法迈向风险防控的证据法
英美证据法的规则体系以可采性为中心，被称为“自由证明的例外”，其核心功能是求真和求善，从而规制进入法庭审判的证据信息。用戴维·伯格兰的话讲，证据法是“一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规则体系”。但这种传统的以信息规制为中心的证据法逐渐受到挑战，有“证据法学界的德沃金”之称的亚历克斯·斯坦在其专著《证据法的根基》中，对证据法的核心功能提出了一种新解释，笔者称之为“错误风险防控理论”，即证据法的关键功能是通过促进真相的发现和减少事实认定程序的成本来减少错误风险，并在不确定条件下分配错误风险。但亚历克斯·斯坦教授只重视事实认定中的认识论风险，即错误风险，而忽视了在事实认定过程中的其他多种风险：①诉讼成本增加的风险，比如多次证据开示，出示重复累积证据等。②侵权的风险，即在广义的事实认定过程中的侵权风险，比如在侦查和审查起诉阶段通过侵犯宪法或法律上的基本权利进行的非法取证，法官在事实认定过程中剥夺被告人的对质权，等等。③伦理的风险，尤其是追求事实真相将面临牺牲特定社会关系（近亲属、律师与委托人、牧师与信众、医生与患者）的风险。沿着亚历克斯·斯坦教授所开拓的风险理论研究进路，通过识别上述风险，笔者认为证据法的主要功能应该是司法事实认定过程的风险防控，也就是对各种风险的预防和控制，或者说是“减少风险-分配风险”。这种“司法事实认定风险防控理论”几乎可以解释所有的证据规则，所有的证据规则都可以在“减少风险-分配风险”的理论框架下来解释，比如，传闻规则旨在减少传闻易于失实的风险，非法证据排除规则旨在降低侵犯公民基本权利的风险，特免权规则旨在避免牺牲特定关系的风险，等等。再比如，只规制证据可采性的联邦证据规则的基础理论体系（塞耶+摩根的理论）所无法包含的证明力规则和原则（比如，证明标准和证明责任、证据补强规则等），这些证明力规则和原则本身就内在地包含着“减少风险-分配风险”的机制。
这种基于“风险防控的证据法”实则更能有效应对数字时代证据法面临的深层挑战：其一，对于大数据证据的证据种类问题，需要基于“风险防控”的有效利益平衡来破除传统的“证据种类法定主义”。从认识论角度而言，有大数据证据显然比没有大数据证据更有利于事实认定，只是我们需要精心设计有关大数据证据运用的规则，以有效预防和减少各类事实认定风险。其二，对于直接言词原则、集中审理原则和最佳证据原则而言，它们与证据裁判原则不同，并非证据法的帝王原则，完全可以顺应数字时代的在线审理和异步质证的需要。当然，这同样需要我们对法官的事实认定施加相应的限制，对审理程序设置相应的规则，以有效预防和减少各类事实认定风险。其三，对于数字时代产生的大数据证据、人工智能证据、区块链证据等新兴证据类型的相关性、真实性和合法性审查难题，则需要进一步的实践和理论观察，基于风险防控的理念设置相应的证据审查判断指引规则和强制性规则。其四，对于大数据证据所蕴含的大数据经验的审查判断，则需要借助于专家证人，通过深入研究司法专门性问题的诉讼模式来有效预防和减少错误风险。其五，对于“证据偏在”导致的对质权弱化问题，需要通过设置专门性问题解决的司法援助模式，强化当事人与检控方在数字技术方面的平等对抗性，否则将有违公正审判原则，也不利于对事实认定风险的有效防控，让数字技术的司法应用重蹈当年法官对鉴定结论盲目遵从的覆辙。
(三)从权力规制的证据法迈向权利保障的证据法
如果将“司法事实认定风险防控理论”进一步展开，基于该理论的规则和原则体系的本质，就是减少和分配事实认定中各种风险的公权力与私权利的分配问题。对于这个问题，笔者认为应区别对待，有些属于立法者的权力（比如，证明责任的分配规则和原则等），有些是司法者的自由裁量权（比如，减少事实认定成本的平衡检验规则），而另一些则是刑事被追诉人用来对抗容易扩张和滥用的立法权和司法权，以及司法事实认定中各种风险的证据性权利。或者换一个角度讲，这种规则和原则体系背后的实质就是事实认定中公权力与公权力、公权力与私权利、私权利与私权利之间的分配问题。因此，证据法的核心问题就对应了两个面向：一是证据规则的权力化，即规制和保障法官的证据性权力，以促使其更好地减少和分配司法事实认定中的各种风险。二是证据规则的权利化，即保障诉讼双方的证据性权利，以使其能够有效对抗司法事实认定中各种不利于己的风险，保障自己的合法权益。这两个面向是相辅相成、缺一不可的。
但传统上作为信息规制机制的证据法，却更多地重视如何规制和保障法官采纳、排除和评价证据的权力，极大地忽视了在司法事实认定风险防控过程中本应起重要作用的当事人对抗各种风险的证据性权利。我国的现实状况就是前一个面向有余而后一个面向不足，从而造成了证据规则领域的“高标准立法、普遍性违法与选择性司法”。所谓高标准立法其实是伪高标准立法，体现在两个方面：一是过度地赋予法官极大的自由裁量权，却没有规定法官违法的相应后果，导致公安司法机关工作人员滥用权力的违法现象；二是既较少赋予被追诉人对抗事实认定各种风险的证据性权利，又没有规定侵犯这些证据性权利的救济机制和法律后果。显然，与传统司法事实认定相比，数字时代司法事实认定的一个重要趋势是公安司法机关的权力插上数字技术的翅膀，让原本就因为控辩失衡而处境堪忧的当事人面临着数字技术上的巨大劣势，因此需要通过重塑当事人在诉讼中的各种权利以有效应对数字时代证据法的深层挑战。当然，这个问题所涉甚广，需要用一本甚至系列专著来深入研究讨论，而本文的目的只是提出这种可能的发展路径。
总之，随着数字技术的不断发展和司法改革的不断推进，数字时代的司法事实认定所呈现的六大发展趋势已经给传统证据法带来了全方位的深层次挑战。为了应对这些挑战，本文提出了数字时代的证据法应从封闭的证据法迈向开放的证据法，从信息规制的证据法迈向风险防控的证据法，从权力规制的证据法迈向权利保障的证据法。然而，这些可能的变革方向仅仅是一个大趋势而已，很多问题都未进行详细分析，需要证据法同仁们共同努力和深入研讨。
《地方立法研究》2022年第3期目录与摘要
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