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邱遥堃：互联网平台报告违法信息的制度逻辑 || 《地方立法研究》
互联网平台报告违法信息的制度逻辑
邱遥堃（华东政法大学法律学院师资博士后）
本文来源于《地方立法研究》2022年第3期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
我国互联网平台负有向政府报告违法信息的法律义务，该义务在实践中表现出平台主导的特点。平台违法信息报告制度中抑制与激励因素并存：信息保护、责任减免与非法利益等因素会抑制平台报告违法信息，信息交易、秩序维护与合法利益等因素会激励平台报告违法信息，但两相权衡仍是激励作用小于抑制作用。违法信息报告制度中还存在两类权力之争：平台基于先占的海量信息与对网络空间的管辖而拥有技术权力，政府通过正式与非正式制度而拥有法律权力，技术权力强于法律权力使得平台有条件实现其选择性报告信息的意志。为改进平台违法信息报告制度，首先需要提升政府信息获取能力，合理确定平台信息报告的范围；其次，要提升政府信息保护与处理能力，增强平台信息报告正向激励；最后，要协调公私信息博弈，促进信息报告的公私合作。
关键词
目次
一、问题的提出及限定
二、违法信息报告的抑制与激励
三、违法信息报告中的权力之争
四、违法信息报告制度的改进
结语
我国法律将违法信息报告规定为互联网平台的义务，似乎没有必要考虑平台的主观意志。但所有义务都存在不履行的可能性。毕竟，根据经典的威慑理论，“威慑效果=执法概率×惩罚力度”，在法律规定的惩罚力度一定的前提下，被发现的概率越低，违法行为就越可能发生。这正是平台信息报告制度存在的困境：由于信息不对称，政府难以了解平台是否充分报告了其所掌握的全部违法信息，这一不对称又因互联网技术对政府与平台的赋权差异而放大，于是政府只能以是否出现了违法信息的大量传播的后果论来考察信息报告的充分性，而无法监督平台信息报告义务的履行过程。所以，在信息报告方面，平台事实上享有巨大的裁量权。平台是否报告信息，取决于其激励结构。了解违法信息报告制度的运行逻辑，需要考察：平台报告违法信息存在哪些促进其报告的激励因素，又具有哪些阻碍其报告的抑制因素，以及二者的相对强度如何。
平台不愿履行违法信息报告义务，可能的原因包括以下几方面：其一，就报告的信息本身而言，信息保护的诉求可能抑制平台报告违法信息。众所周知，数据与信息是平台的核心资产，是其商业模式运行的根本动力，保护个人信息也是平台对其用户的郑重承诺(不论实际执行状况如何)，平台与用户的利益深度绑定。尽管“执法需要”构成数据与信息保护的例外，但对政府的数据需要有求必应也可能损害平台自身利益，因此平台希望报告的信息越少越好。此外，信息传输本身也会增加额外的安全风险，传输过程中信息可能被拦截、窃取、泄露，且由于政府技术能力不足，政府如何使用、储存、再传输信息，无法令人完全放心，平台也不能像对企业合作伙伴那样对政府进行监督与控制，有效监督缺位更加剧了这种安全担忧。
其二，就信息报告与平台治理的关系而言，平台可能为减免责任而选择不报告违法信息。对政府而言，平台首先是执法对象，因此平台主动报告与违法犯罪行为相关的信息可能给执法机关留下内部治理不力的印象，反而暴露了自身问题。这是当前我国法律规定的平台责任所决定的，如果主动配合带来的不是免责或从宽处罚，反而是自寻麻烦、自讨苦吃，又有哪个平台愿意坦白？即使平台不被追责，但报告公权力处理机制也会启动，要求平台继续配合调查、解决问题，带来更多新的合规成本，而这是经济利益至上的平台所不愿见到的。
其三，平台甚至可能为内部非法行为提供庇护，从而谋取非法利益。由于互联网产业“非法兴起”的特点，许多问题的法律定性并不清晰，平台可以左右逢源，在治理的灰色地带谋利；即使某些活动明显是违法犯罪活动，平台也可能愿意为谋利而铤而走险，比如曾经为盗版或色情提供传播途径的平台。因此，不报告乃至纵容违法犯罪活动的收益，也是信息报告制度运行的重大抑制因素。
从另一角度看，数据问题与治理问题也可能给平台报告违法信息提供正向的激励：其一，平台积极主动报告信息可能有利于其与政府的信息与数据交换。特别是在政府的信息公开、数据公开实践刚刚起步的当下，主动配合政府有利于平台抢占利用政务数据资源的先机。该激励事实上从属于政商关系的维护，有利于平台获得更多政策优惠与制度红利，甚至在立法过程中发挥正面影响，使法律朝有益于自身的方向发展，或至少不变得于己不利。但囚徒困境的存在使该收益难以实现，毕竟信息交换的双方都想得到对方更多信息，同时给予更少己方信息，破冰者必须承担巨大的风险。又因为在政府和平台之上不存在一个中立的第三方，而且平台对政府数据的需求不如反向需求大，所以这一困境无法通过外界仲裁或重复博弈的方式得以突破。
其二，平台自身的规范、信用与技术治理存在效用限度，能够采取的惩罚措施限于禁言封号、冻结经济权限，一般不能罚款，更不能对行为人的人身自由进行限制，因此平台难以处理重大的违法犯罪问题，例如频繁发生的网络诈骗。如果不报告这些违法信息，不仅可能导致平台承担未报告违法信息甚至互联网治理不力的法律责任，还可能由于平台秩序的混乱而直接引发用户流失与经济损失。在此情况下，即便没有平台法律责任的规定，对某些外部性巨大的违法犯罪行为，平台也有动力报告。因此，平台治理的内在局限性构成了其报告违法信息、寻求政府执法帮助的真正动力。
就平台治理的能力而言，从表面上看，报告的激励又略微强于抑制。因为内部解决也好、非法兴起也罢，平台都承担着巨大的法律风险与经济风险，平台的治理能力再强，也仍有其无法解决的问题，因此理性的平台总会有报告的动力。但不能忽视的是，这一报告必然是有选择性的，选择的尺度是平台自身的需求与能力而非根据公共利益所决定的外部性，所以选择的结果不一定为政府所满意。政府希望禁止的不仅是诈骗行为，还包括色情、赌博、盗版等，但平台可能更希望从后者中得利。所以就信息与治理的关系而言，平台报告违法信息的意愿同样有限。
综上，平台希望保护自身数据资产，并避免因信息报告而承担责任、增加运营成本，甚至降低平台收益，而与政府的信息交易与关系维护能得到的利益相对间接，寻求政府执法帮助的选择权又操之于平台，因此平台报告违法信息的激励不足，小于政府获取平台信息的动力，导致双方的执法信息合作在起点阶段就难以展开，这是当前违法信息报告制度运行不畅的主观原因。
三、违法信息报告中的权力之争
平台的技术权力不仅仅是基于信息不对称，因为信息不对称存在于任何信息报告制度当中。即便是下级机构对其上级机构也不例外，比如由委托代理关系所决定的线下经济数据报送中的瞒报、谎报。互联网对政企的不同程度赋权确实增加了政府监督平台的难度，但只看到信息不对称，忽视了差异赋权中更为本质性的嬗变。
平台技术权力的基础之一是互联网平台所占有的数量庞大的信息与数据。诚然，互联网技术对信息传播效率的促进造成了信息爆炸，平台企业占有的信息与数据相比于传统线下企业而言呈几何倍数增长，更多的信息自然意味着更大的谈判筹码、更强的议价能力、更高的磋商地位。但海量信息之于平台技术权力的关系仍然是表面性的，仍是信息不对称逻辑的延伸。单就数量而言，任何一家传统垄断企业所掌握的信息相比于政府机构来说也是巨大的，而平台技术权力的独特性、新颖性显然不同于此。
平台技术权力另一个更根本的基础是平台所拥有的网络管辖权力。事实上，只要进一步思考平台海量信息的来源，就能把握其技术权力的更深层次本质及其相比于前互联网时代企业的变化：由于平台对用户具有公共性质的管辖与治理权力才使其积累了海量的信息，而这是其技术权力区别于信息不对称、乃至海量信息不对称的根本原因所在。前互联网时代的企业与组织能够管辖的仅是其雇员，与其客户是相对平等的合同关系，就算具有再强大的经济与社会影响力，也无法行使自上而下的准行政权力。因此，它们能够占有的个人信息是有限的，无法对客户进行全方位监控，也不能将客户的精神生产成果据为己有——这些实践只能针对雇员，还受到技术与法律条件的限制——仅仅能够获得最低限度的实名认证信息。互联网平台则不然，能够通过准公共权力的行使占有范围更广、程度更深的个人信息。平台通过数据、算法、架构与评分对用户生产活动进行调动，不但获得了更大的经济收益，也先于政府一步，确立了对用户的一种介于合同与行政之间的管理权力，从而获得了准公共主体的治理地位。用户既是平台服务的消费者，也是平台企业的生产者，既通过直接提供网约车、民宿等共享经济服务的形式进行生产，也通过提供个人信息与数据、从事内容生产的方式为平台劳动，因此，用户既是互联网平台的客户，也是受其管理的“雇员”。所以，平台能够掌握的个人信息范围更广、程度更深。
这一新的生产与组织形态能够产生、其准公共权力与地位能够获得，有赖于互联网技术的发展。互联网为全面而深入地监控用户提供了可能，创造了一个可规制性与刚性极强且连接一切的治理空间，平台才能够对用户进行上述调动与管理，才能在海量信息、人员、商品、交易以及网络交往可能对人身与财产带来种种负面影响的情况下，满足用户对搜寻、匹配、工具与服务支持等中介功能的需求，并借此对去中心化的网络空间完成平台建设的再中心化实践。所以，尽管政府与平台在法律上是执法的主客体关系，但事实上，政府面对平台的治理劣势不仅在信息数量上，也在管辖权力上，政府不得不受制于平台的技术权力，导致政府所需信息被平台隐瞒、政府申请被平台拒绝。
但政府的法律权力也并非形同虚设。中国经验显示，法律规定可以使政府在与平台的关系中占据相对主动的地位，体现为信息报告成为平台的法律义务，平台不能拒绝法律手续齐全的政府申请，平台为避免承担责任也会更多通过信息报告来寻求政府帮助。尽管该义务的履行受到多方面抑制因素影响，但相比于当前并不承担法律义务的美国平台而言，我国平台在违法信息报告方面显然更为配合。而这些法律能够制定，则源于我国传统上政府权力更为强势。
事实上，在“棱镜门”事件以前，美国政府的法律权力也是压倒了平台的技术权力。政府甚至不需要平台进行报告，而是径直进入其服务器获取数据，完全消除了信息不对称，将平台作为数据库。美国政府的法律权力如此之大，根本上是因为“9·11”事件以后，美国社会达成了反恐怖主义的默契共识，政客才敢利用民众的恐惧，隐秘地直接收集平台信息；而平台作为经济主体，同样希望其经济活动环境能够保持稳定，希望借政府之力处理无法解决的反恐问题，因而在此问题上不再坚持严格的数据保护，在短期利益的支配下配合政府权力扩张。
除此以外，这一直接收集平台数据的法律权力的实现还要求极为苛刻的技术与制度条件。其一，政府必须有能力收集、储存、传输、处理互联网平台服务器中的海量数据，特别是要确保操作过程中的数据安全，否则开放的数据后门会成为一个巨大的数据泄露出口，使平台数据成为其他更有能力的黑客的盘中餐，其安全性反而不如当前要求平台构建二次加工与过滤机制。其二，即使政府有能力对数据进行分析与保护，相应的制度安排仍不明朗：哪一层级、哪一部门的政府有权调取数据？调取的程序如何？获得的数据在政府内部如何流通？等等。这些问题远比单纯的后门设置要复杂。当然，仅就信息获取而言，政府不必考虑配套的数据保护与制度安排，但这仍然要求法律权力要有相匹配的技术能力作为支持。
即使在后“棱镜门”时代，美国政府虽然获取平台信息受到法律、平台规则与社会规范的限制，它仍然可以通过非正式制度来规避这些约束，以“握手协议”的形式迫使平台报告更多信息，而这是政府与平台的透明度报告都不会披露的。这一权力能够实现，则是由于政府可以借政商关系与其他法律来制约平台。具体而言，虽然美国平台并不负有专门的信息报告义务，但仍然受到反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等其他法律的约束，握有这些法律实施之自由裁量权的政府，就可以“隔山打牛”式地要求平台报告更多信息。对以技术创新与商业创新为名，掩盖其垄断、不正当竞争与侵犯消费者权益之本质的平台，政府监管的这一压力能够极大地改变其违法信息报告的激励结构。但这一制度安排的成本是：政府权力在非正式制度下所受的监督更少、约束更小，平台权利相应地更易受侵犯。因此，在制度选择与设计时需要将该制度成本与制度收益进行全面比较。
(三)两种权力的对比
综上，在激励不足的基础上，平台也具有技术权力来实施其意志，该权力基于其先占的海量信息与对网络空间的准公共管辖，而不仅仅是像前互联网时代企业那样的纯粹信息不对称。但政府可以通过施加违法信息报告的正式法律义务、在政商关系与其他法律压力下的非正式“握手协议”乃至“棱镜计划”那样极端的数据后门开设要求，平衡平台的技术权力，满足自身对执法信息的需求。因此，技术权力与法律权力之间呈现竞争关系。
但由于正式法律义务的实施受到平台双重掣肘，平台先占了网络空间中的信息，也先行管辖了网络用户，因此，处于委托地位的政府难以了解处于代理地位的平台是否履行或充分履行了报告义务，只能在未报告而引起重大后果时才能确认，而且正式法律权力本身受到相对严格的权力监督与限制，其实施效率低于平台技术权力。非正式法律权力的实施虽然较为容易，但仍不是毫无成本的，它可能引起平台针锋相对的抵制，导致政商关系陷入恶性循环，反而有损公共利益。而类似数据后门的措施要求极为苛刻的技术与制度条件，政府目前并不具备相应能力，还可能受到平台权力与社会舆论的激烈抵制，因而这一措施同样难以实现。因此总体而言，双方权力的竞争事实上表现出了不对称的格局，法律权力虽然看似强大、位阶更高，实则在具体实施过程中受到技术权力的外在阻碍、面临难以克服的内在困难，法律难以要求平台充分报告违法信息，于是不可避免地导致平台在信息报告中处于主导地位。
针对当前违法信息报告制度中政府与平台的激励结构与权力结构存在的问题，可改进方向是：仍然应当从公私合作所涉及的信息本身与治理主体关系入手，加强政府的法律权力，平衡平台的技术权力，增强平台报告信息的正向激励、减轻其反向抑制，促使违法信息报告的公私合作走向良性发展。
(一)提升政府信息获取能力，合理确定平台信息报告的范围
要提高违法信息报告义务的履行水平，政府应当提高对平台的监督能力，尽可能降低平台不上报信息而逃脱法律惩罚的概率。就像面对地方政府对经济数据的不实报告，中央政府必须建设自己的统计机构一样，政府要克服信息不对称的掣肘，就要有办法不经平台而直接获得其所需要的信息，这样才能知道平台报告了什么、隐瞒了什么。从纯粹技术的角度观之，该方案是可以实现的：如果平台开设后门，成为政府的数据库，那么委托代理问题、囚徒困境问题就会迎刃而解，执法的主体关系或主客体关系完全退化为了物理的主客体关系乃至人机关系。但该实践是否真正有利于社会福利的提高，就是另外一个问题了。
退一步说，即便在当前的条件下，网络空间中的信息获取仍然无法绕过平台，无法将其作为数据库，那么不断互联网化的物理空间中的信息仍是政府可以掌握并且有优势掌握的对象，特别是广泛设置监控摄像头，只有政府才有资格控制。与此同时，政府也正学习平台高效的治理模式，学会通过数据分析、算法识别、架构控制与评分机制来管理社会、执行法律，例如，当前的大数据警务、算法内容过滤、社会信用体系建设实践等等，从而增强了相对于平台的治理权力。
对于仍然由平台所掌握的信息，一方面，要从公共利益出发，根据问题外部性的大小，以及不同类型平台的特点，合理划定平台报告事项的范围，而非单纯使用“违法违规”这种模糊的表述，通过更为明确的规则降低平台在履行义务过程中可能存在的自由裁量度，将这一报告事项的决定权从平台手中回收；另一方面，仿照避风港原则，减轻主动履行义务的平台的责任，免除其对报告信息反而引发不利后果的后顾之忧，通过激励结构的调整，促使平台治理更多寻求政府帮助，同时对隐瞒漏报甚至知法犯法的平台加强执法，从反面增强其报告的动力。诚然，互联网“非法兴起”的本质决定了许多新兴法律问题定性不明，在这种问题上不应当过分苛责平台，但平台主动报告违法信息、寻求与政府合作解决问题仍然值得鼓励，所以应当更多使用奖赏而非惩罚的手段，促使平台报告尚未达成共识的信息，从而继续优化执法的公私合作及其背后的政企关系。
(二)提升政府信息保护与处理能力，增强平台信息报告正向激励
政府应当提高保护水平与处理能力，从而激励平台报告更多信息。一方面，可以根据《数据安全法》第5章“政务数据安全与开放”的要求，建设更为完备的制度，提高信息保护的水平，对政府在履行职责过程中知悉的个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等依法予以保密，从而减轻对平台与用户权利的侵犯。同时建立健全信息安全管理制度，明确信息在政府内部的使用、储存与流通过程，落实信息安全保护责任，保障政务数据安全，消解平台对政府数据能力的疑虑。此外，还可以邀请平台参与到相关技术开发与制度建设的过程中来，只要经过严格的批准程序并监督受托平台履行相应的数据安全保护义务即可，这样有利于了解平台的诉求、利用平台的技术，继续促进政企关系的不断优化。
另一方面，政府应当持续提高对违法信息的处理能力，使平台所反映的治理问题能够得到及时有效的解决，并积极将处理结果对平台与公众作出反馈，从而维护网络空间秩序与相关方利益，为平台经济发展营造良好的制度环境，增强平台寻求政府执法协助的动力。如果普遍性的信息处理能力提高尚需时日，则可利用周期性的互联网专项整治行动对某些重大的违法犯罪问题进行集中处理，从而动态地调节违法信息的报告标准，分阶段、有层次地要求平台报告违法信息，既有利于政府处理违法问题，也有利于平台满足合规要求，不至于陷入“企业不知信息报告的边界何在，而政府深陷过多治理问题”的恶性循环。
(三)协调公私信息博弈，促进信息报告的公私合作
平台面对政府权力的不断扩张，可能通过技术、社会规范乃至法律的方式来维护自身利益，拒绝报告信息。就技术而言，平台可以主张其自身的技术架构限制乃至杜绝了对用户的监控，因而无法提供某些方面的数据与信息，更无法为政府开设后门。这是苹果公司在拒绝协助美国联邦调查局(FBI)解锁用户手机、脸谱公司在拒绝协助FBI在其通信软件上开设后门时的主要理由。虽然FBI事后无须苹果帮助也破解了手机密码，而且“棱镜门”事件显示所谓通信软件的端到端加密技术并非不可监听，这意味着所谓的技术限制并非刚性，但这种主张架构限制的自绝后路的技术进路仍然得到了法院的认可，并且持续为平台企业所使用，成为“代码就是法律”的最强注解。
就社会规范与法律而言，平台可以继续扛起用户隐私保护的大旗，用以对抗公共权力对个人信息的可能侵犯。虽然法律把执法需求规定为数据与信息保护的例外，但这并不能压倒要求保护个人隐私的社会舆论与社会规范。毕竟多数人都有自私与侥幸心理，会希望某些轻微的违法行为、某些灰色地带的行为、某些尝试突破现行法律进行创新的行为只受到互联网平台的管理与处罚，而不会被提交到政府机关。但违法信息报告制度违背了这一期待，增加了个人在互联网上活动的风险，自然会受到来自用户方面的反对。而反对的声音足够大、支持的社会规范足够强，也会反过来改变法律，使之朝更有利于用户隐私保护的方向发展，进而限制违法信息报告制度发挥作用。
但平台也应当认识到，政府执法对平台信息的需求较为刚性，如果平台一味抵制，不但会导致互联网秩序陷入混乱，还会促使政府更多寻求正式法律之外的非正式制度方案，而在非正式制度之下，平台能够获得的权利保障更少，所面临的政商关系更差，所付出的其他方面代价更高，例如，可能受到反垄断、不正当竞争、欺诈消费者的指控。
因此，考虑到政府的激励与权力，平台报告违法信息的合作意愿将得到增强，采用前述技术、社会规范与法律抵制手段的动力将受到削弱，公私信息博弈由此得以协调，违法信息报告制度得以朝向更为健康、良性循环的方向发展，从而避免出现政府与平台互不信任、合作破裂，甚至相互对抗的局面。
本文重新审视了平台违法信息报告制度中的激励结构与权力结构，将平台作为执法合作方而不仅是法律义务承担方看待，为理解乃至改进当前为平台所主导、运行不畅的制度实践奠定了基础。然而平台权力的运行实际与传统组织仍有不同，平台有权力管理并非其雇员的用户，具有公共主体性质。这种状况有可能彻底改变执法公私合作理论的基本框架，其中国家控制与社会控制将趋于统一。传统上，社会组织能够管辖的对象仅限于其组织成员，社会力量的声誉控制范围也十分有限，但互联网平台通过信息化手段，突破了前述范围限制，将组织控制与声誉控制结合，先行确立了对网络空间的管辖，具有类似政府的公共权力与地位。政府因此展开的信息化、平台化转型，也使其从传统上主要运用法律权力来规制行为进化到当前像平台一样运用技术权力来管理社会。于是，国家控制与社会控制都将转型为平台控制，只不过一个是政府平台、一个是商业平台。
但由于国家与社会的分野不会消失，政府平台与商业平台也不会成为彼此的下级机构，二者的分工与合作将仍然存在，其管辖范围仍然取决于在代表利益与执法效率方面的比较优势。应当看到，即使政府学习了更先进的平台技术治理模式，其资源与规模相比于其治理对象，终究是有限的，包办一切依然是不切实际的。而且政府对新技术的学习程度、其平台化治理的转型程度，也不能过分期待，疫情暴露出的治理短板便是政府多年信息化建设成果有限的一个绝佳脚注。传统的官僚机构与新兴的信息技术，联姻之路漫漫而修远。
特别是，只要我们继续使用互联网平台的服务，它们就会始终先占我们的信息与数据，那么信息与数据的报告制度就不可避免，前述分析框架就仍然成立，激励结构与权力结构仍然是意图完善信息报告制度的政府所必须考虑的问题。这体现了执法公私合作理论的韧性。而且对于个人而言，权力的分立意味着制约与平衡的可能性依然存在，换句话说，不那么顺畅的合作在某种程度上也给个人隐私留下了更多空间。
《地方立法研究》2022年第3期目录与摘要
韩旭至：敏感个人信息处理的告知同意
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