朱战威：反垄断视域下守门人制度的立法表达及其反思 ||《地方立法研究》
反垄断视域下守门人制度的立法表达及其反思
朱战威（西南政法大学经济法学院讲师，西南政法大学竞争法研究中心副主任，法学博士）
本文来源于《地方立法研究》2023年第1期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
超级平台及其构筑的数字生态系统对反垄断法造成了明显挑战，欧盟率先通过《数字市场法》建立守门人制度予以应对。美国、中国紧随其后拟分别规定受监管平台和超大平台制度，三者具有共同的制度内核和实践逻辑。守门人制度向特定平台主体施以特殊的法律义务，简化了复杂的经济分析过程并呈现出明显的事前管制特征。这在一定程度上突破了既有反垄断法的事后个案分析范式，与传统反垄断分析路径存在潜在分歧。我国拟引入守门人制度作为平台反垄断的配套措施，由此可能呈现出管制与竞争的分立格局，应当以反垄断法为基础吸收整合守门人制度，从而化解不同制度之间的冲突风险。
关键词
超级平台 守门人制度 数字市场法 反垄断法目次
引言一、立法进展：守门人制度的实践引入二、潜在分歧：守门人制度的双重功能
三、冲突防范：守门人制度的中国方案
结语
引言
超级平台及其构筑的数字生态系统具有明显的复杂性，不同于传统工业经济的市场竞争逻辑。当某个超级平台围绕着核心服务构筑起一整套数字生态系统，即便提供的产品或服务不具有直接替代性，与其他数字生态系统之间也可能产生激烈的竞争。在此背景下，传统反垄断法可能面临两种挑战：一方面以价格为基础的分析模式难以适应平台经济领域的实践发展，比如，仅在相关市场界定阶段，反垄断法已经面临着零价格市场、多边市场和数据多用途性等诸多挑战；另一方面，以个案分析、事后规制为主要特点的实施方式成本较高，在平台经济领域面临实施困境。除此之外，处于主流地位的经济分析方法以自由放任主义作为思想内核，更在无形中影响着法律规范的实施力度，使得平台经济领域的垄断问题愈演愈烈。对此，世界主要反垄断辖区试图引入守门人制度予以应对。2022年11月，欧盟《数字市场法》(Digital Markets Act)和《数字服务法》(Digital Service Act)先后生效；其中，《数字市场法》将符合特定条件的超级平台认定为“守门人”(gatekeeper)并对其施加了特殊的竞争义务，以此创设了数字平台领域的守门人制度。自2020年欧盟委员会公布《数字市场法》草案之初，守门人制度便在世界范围内引发了广泛关注和效仿。2021年6月，美国众议院推出6部平台反垄断法案，其中4部创设了与守门人制度类似的“受监管平台”(covered platform)制度。2021年10月，我国国家市场监督管理总局公布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》(以下简称《分类分级指南》草案)和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》(以下简称《主体责任指南》草案），同样创设了超大平台制度并向其施加了特殊的竞争义务。由此可见，对超级平台的规制呈现出明显的全球共振现象，三者具有共同的制度内核。那么，守门人的界定标准是什么？守门人应当承担何种竞争义务？这种规制方式性质上属于竞争还是管制路径？我国应当如何选择自身的平台反垄断方案？本文将以欧盟《数字市场法》的守门人制度为基础，对欧美中三个国家和地区的平台反垄断立法实践进行对比研究，以期为我国反垄断规制提供镜鉴。
一、立法进展：守门人制度的实践引入
为应对超级平台的反竞争行为，世界主要国家和地区拟引入守门人制度。2022年11月欧盟《数字市场法》率先生效，为平台反垄断创设了新型的守门人制度。美国和中国也紧随其后，分别公布了相应的法律草案。
（一）守门人的界定标准
何种平台应当被认定为守门人并承担特殊的法律义务，属于守门人制度的核心内容。欧美中等国家和地区从三个方面界定守门人主体，具体而言：
第一，营业额或市值标准。《数字市场法》规定，过去三个财政年度内，数字平台所属企业在欧盟境内的年均营业额达到或超过75亿欧元，或者其所属企业过去一个财政年度内平均市值或市场公允价值最低达到750亿欧元，并且至少为三个成员国提供平台服务，均可以被视为对内部市场具有重要影响。2022年3月在欧洲议会通过的版本中曾将年均营业额标准从达到或超过65亿欧元提升至80亿欧元，市值标准从650亿欧元提升至800亿欧元，试图提高守门人制度的认定标准。而正式通过的文本则在65亿欧元与80欧元营业额标准之间取75亿欧元，在650亿欧元提升至800亿欧元市值标准之间取750亿欧元，侧面反映出较为复杂的立法博弈过程。美国受监管平台立法草案界定的年均净销售额或市值用户标准为，平台归属方或控制方的年均净销售额或市值超过6000亿美元（以消费者价格指数为基础进行调整后计算）。我国《主体责任指南》草案将“超大平台”的市值标准设定为上年底市值（或估值）不低于1000亿人民币，未规定营业额标准。各个国家和地区的营业额或市值具体标准略有差异，但营业额及市值均为重要的界定参数。
第二，用户数量标准。《数字市场法》规定，若使用核心平台服务的月终端用户数超过4500万，其中包含本土和居住于欧盟境内的用户，或者上一财政年度内拥有注册于欧盟境内的企业用户超过10000家，可以被视为提供了核心平台服务。2022年3月在欧洲议会通过的版本中曾删除了用户活跃性(active)的要求，同时将用户计数基础从欧盟(the Union)扩展到欧洲经济区(EEA),试图扩展用户的计数基础和统计范围。而本次通过的正式文本则与2020年12月25日欧盟委员会提出的最初版本保持了一致，一定程度上放宽了用户数量要求。相较而言，美国受监管平台用户标准为，在美国境内拥有至少5000万名月活跃用户或拥有至少10万名月活跃企业用户。我国《分类分级指南》草案依据规模将平台划分为超级平台、大型平台和中小平台三个级别，其中，《主体责任指南》草案将超级平台和大型平台统称为“超大平台”，并将后者的用户门槛界定为平台上年度在中国的年活跃用户不低于5000万。尽管各个国家和地区根据管辖范围内的人口规模确定了不同的标准，但用户数量仍然是一个非常重要的共识性标准。
第三，市场地位标准。如果企业在欧盟具有稳固且持久的市场地位（entrenched and durable position),或者可以预见到在将来很快会拥有这种地位，应当被指定为守门人。对于什么是“稳固且持久的市场地位”，《数字市场法》进一步规定，在过去的三个财政年度内每年均达到规定的用户数量标准即可认为具有该种市场地位。可见，平台用户数量规模及稳定性属于认定平台市场地位的重要标准。美国受监管平台“关键贸易伙伴”(critical trading partner)标准设定具有类似功能。我国《主体责任指南》草案规定超大平台的条件之一是“较强限制能力”，即“平台具有较强的限制商户接触消费者（用户）的能力”。虽然在具体标准上存在一定差异，但欧美中等主要国家和地位界定超级平台的思路基本一致，均通过用户数量、营业额或市值、市场地位稳固性等三个方面设置超级平台的认定标准。
（二）守门人承担的特殊竞争义务及其对比
1.欧盟守门人承担的特殊竞争义务
(1)守门人负有的主要义务。守门人需承担的主要义务规定于《数字市场法》第5条，主要包括：①数据处理过程中对个人数据承担的禁止性义务，即不得处理使用核心平台服务的第三方主体用户的个人数据，亦不得将核心平台服务数据和其他数据合并或交叉使用，也不得为了合并数据而要求用户注册平台其他服务；②不得阻止平台内经营者与自己相竞争，即不得阻止企业用户使用第三方中介服务或以自营方式提供与守门人相同的产品或服务，且不得干涉企业用户自主定价权；③不得阻碍平台内企业用户与终端用户达成交易，即不得阻止平台内企业用户向终端用户推销并通过核心平台服务达成交易；④应允许终端用户通过其核心平台服务获取和使用相关内容、订阅、功能或其他项目，包括终端用户从未使用核心平台服务的企业用户处获取的相关项目；⑤禁止直接或间接阻碍企业及终端用户的举报行为，包括执法机构举报和向司法机关提起诉讼；⑥不得要求终端用户使用各项识别服务、浏览器、付款服务及支撑提供支付服务的相关技术，亦不得要求企业用户使用、提供或与这些服务或技术互操作；⑦禁止搭售，即不得以使用核心平台服务为条件，要求用户企业或终端用户订阅或注册任何其他核心平台服务；⑧应广告主及其授权的第三方主体的要求，每日提供免费的投放广告的信息；⑨应广告发布者及其授权的第三方主体的要求，每日提供免费的广告位信息。
(2)需进一步明确的竞争义务。除了主要竞争义务外，《数字市场法》第6条还对守门人规定了需进一步明确的竞争义务，主要内容包括：①禁止守门人企业不当利用企业用户的数据获取竞争优势，即守门人平台在同企业用户展开市场竞争时，不得使用后者非公开的经营数据及终端用户数据获取竞争优势；②应当允许且技术上支持终端用户卸载预装软件或变更默认设置，但为平台运行所必需且无法由第三方独立提供的除外；③应当允许并在技术上支持第三方软件应用程序或软件应用程序商店，并允许通过该守门人核心平台服务以外的方式访问这些软件应用程序或软件应用程序商店；④在排名、索引和爬虫设置方面，守门人自身的服务或产品不得比第三方的类似服务或产品获得更有利的条件；⑤不得以技术手段或其他方式限制终端用户在不同的软件应用和服务之间切换；⑥守门人企业应允许服务以及硬件提供者免费接入守门人相应的软件或硬件，并允许与之实现互操作；⑦免费向广告主、广告发布者及其授权第三方提供守门人的性能测量工具、数据，供其独立核查广告位信息；⑧保障终端用户及其授权第三方主体的数据可携带权，尤其是应当向终端用户提供所需工具以行使数据携带权；⑨向任何第三方网络搜索引擎提供者开放终端用户的搜索数据，包括免费和付费业务，但是对个人数据必须进行匿名化处理；⑩对于依据本法第3条第9款所列的软件应用商店、在线搜索引擎、在线社交网络等服务，守门人应当适用公平、合理和非歧视的一般访问条件，对于依据本条第9款规定被列入的核心平台服务，在决定发布后6个月内守门人应遵守本法第5条、第6条和第7条所规定的义务。
(3)守门人对非号码型人际通信服务承担的互操作性义务。2022年11月正式生效的《数字市场法》增加了第7条，专门对守门人企业的非号码型人际通信服务(number-independent interpersonal communications services)作出规定，要求提供该类型服务的守门人企业保持对其他企业的互联互通。根据该条内容，如果守门人提供了非号码型人际通信服务，则应使其与非号码型人际通信服务的基本功能与在欧盟提供或计划提供此类服务的另一个提供商的非号码型人际通信服务具备互操作性。同时，通过提供必要的技术接口或类似的解决方案以免费方式促进互操作性实现。
2.美中关于特殊竞争义务的规定
与欧盟立法模式不同，美国通过四部反垄断法案——《美国选择与创新在线法案》《终止平台垄断法案》《平台竞争和机会法案》《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》等规定了受监管平台应当承担的特殊竞争义务。首先，《美国选择与创新在线法案》主要聚焦于受监管平台与平台内经营者之间的竞争关系，要求受监管平台不得利用平台力量优待自身产品或服务，或者采取手段使平台内经营者处于不利地位，或者区别对待平台内经营者。其次，《终止平台垄断法案》则要求受监管平台在经营范围上不得同平台内经营者的业务形成利益冲突。除平台中介类业务外，受监管平台运营者不得从事可能与企业用户形成利益冲突的业务，包括利用受监管平台销售、提供产品或服务以及要求企业用户必须购买或使用自身产品或服务。由此推论，若该法案通过，美国平台类经营者则不得经营与平台内经营者利益冲突的业务，只能经营平台中介类业务。再次，《平台竞争和机会法案》主要规定了经营者集中制度，原则上禁止受监管平台运营者收购竞争对手或潜在竞争对手，从市场结构层面促进竞争并提供更多市场机会。最后，《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》主要规定了受监管平台处理数据时应当承担的特殊义务，重点在于解决平台对用户的“锁定效应”问题，即受监管平台负有保证数据可携带性和互操作性的义务。
我国通过《主体责任指南》草案分别规定了超大平台和所有平台经营者应当承担的特殊竞争义务。首先，超大平台经营者承担的特殊竞争义务主要包括公平竞争示范、平等治理、开放生态、数据管理、内部治理、风险评估、风险防控、安全审计、促进创新以及信息核验、记录、公示等特殊义务。其次，所有平台均应承担的义务包括平台内用户管理、平台内容管理、禁限售管控、服务协议与交易规则、信用评价、反垄断、反不正当竞争、数据获取、算法规制、价格行为规范、广告行为规范、知识产权保护、禁止传销、网络黑灰产治理、网络安全、数据安全、自然人隐私与个人信息保护、消费者保护、平台内经营者保护及劳动者保护等多方面内容。《主体责任指南》草案规制的思路更为广泛，甚至将反垄断和反不正当竞争等内容仅仅作为其中两项，大部分义务已经超出传统竞争法的义务范围，从而呈现出更为明显的综合规制色彩。
二、潜在分歧：守门人制度的双重功能
守门人兼具竞争与管制的双重制度功能，与竞争法既存在着竞合关系又存在着明显分野，由此使得平台反垄断面临着竞争与管制之间的潜在分歧。
（一）守门人制度与反垄断法的功能竞合
守门人制度主要解决平台领域的竞争问题，与反垄断法的制度目的不谋而合。欧盟的市场竞争问题主要适用《欧盟运行条约》第101条、第102条及欧盟理事会第139/2004号条例，守门人制度与欧盟竞争法呈现出明显的功能竞合现象，而且在立法目的上均为确保数字市场的自由公平竞争。欧盟委员会主席认为：“本条例（即《数字市场法》）将与竞争法一道，为欧盟境内的诸多数字服务带来更为公平的市场环境，使消费者和中小企业均能够获益。”因此，《数字市场法》中守门人所承担的特殊竞争义务与欧盟竞争法义务在很大程度上可能存在竞合。在立法阶段，立法机构已经注意到《数字市场法》与《欧盟运行条约》第101条和第102条及欧盟理事会第139/2004号条例可能存在的竞合问题。
对此，《数字市场法》通过第1条（主旨和范围条款）进行了回应。其中，《数字市场法》第1条第6款开宗明义地指出，本条例不影响《欧盟运行条约》第101条和第102条及欧盟理事会第139/2004条例的适用。同时，各成员国国内禁止垄断协议、行业协会决定、协同行为和滥用市场支配地位的竞争规则，各成员国对其他形式的单方面行为的禁止性规定以及关于合并控制的成员国规则等均不受影响。此外，在成员国竞争法实施时，下列规则的适用不受影响，即成员国禁止反竞争协议、行业协会决定、协同行为以及滥用市场支配地位的规则；成员国禁止其他单边行为的竞争规则，只要这些竞争规则适用于非守门人企业，或者可以理解为本条例对守门人企业施加了额外的竞争义务。尽管《数字市场法》规定守门人制度并不是对现有竞争法的替代，但守门人制度所针对的对象恰恰是具有一定市场力量的平台企业，而这同时是反垄断法所主要规制的对象，二者具有较为类似的作用对象和制度目的。
从义务范围上，无论欧盟还是美国均对“守门人”或“受监管平台”设定了特殊的竞争义务，远比现有竞争法的义务范围更加宽泛。依据《数字市场法》的解释性备忘录，该法补充了欧盟及各成员国现有的竞争规则。更为重要的是，传统竞争法采取个案式的分析方式，只有在限制性或滥用行为发生后才能进行干预，而且认定违法行为的调查程序相当耗时。既有欧盟法律未能或未有效解决欧盟内部市场的有效运行面临的问题，守门人在竞争法中不一定具有市场支配地位。基于此，《数字市场法》中守门人所承担的特殊竞争义务具有前置性和法定性，在义务范围上比竞争法更加综合、更为广泛。从《数字市场法》解释性备忘录看，尽管守门人制度仅仅属于对欧盟和成员国竞争法的补充，并不影响现行竞争法的制度内容和分析框架。但是，该法正式生效以后，对于符合条件的守门人必然具有优先适用的效果。在数字经济领域，反垄断法的主要适用对象就是这些超级平台，不难想象，传统反垄断法甚至可能面临被规避或被架空的局面。
（二）守门人制度的管制化倾向
尽管守门制度在规制目的、规制对象及规制内容方面均与竞争法具有明显的竞合。然而，守门人制度却呈现出明显的管制化色彩。近期平台经济领域反垄断共振的主要原因在于传统竞争法应对互联网平台竞争力有不逮，即守门人企业及其生态系统已经难以被传统反垄断法所妥善应对。传统反垄断法所面临的困境是，守门人及其构筑的数字生态系统与传统企业垄断已经不可同日而语，传统以单个企业为基础的事后分析方式已经难以有力应对守门人及数字生态系统的综合业务形态。数字生态系统成为平台反垄断走向管制化的重要动因。
根据OECD数字生态系统研讨会，生态系统由一系列具有技术关联的互补产品及服务构成，其以某种核心产品或服务为中心，通过技术关联不断增强相互间的互补性。数字生态系统有几个显著特点使其有别于传统企业：一是范围经济和跨市场的规模经济，网络效应在供给侧扮演重要角色，而消费侧协同效应可以提高产品和服务对消费者的价值，提高消费者福利。二是相对于无法获取数据的企业，通过收集、分析及集聚大量数据，数字生态系统内企业能够获取巨大收益和显著比较优势。三是数据价值及内含的信息能够通过反馈循环效应获得增强，主要通过机器学习及人工智能技术的方式实现。与此同时，数字生态系统与传统企业竞争呈现出明显的差异之处。比如，即便提供完全不具有可替代性的产品或服务，数字生态系统各企业之间仍然可能形成激烈的市场竞争。“平台之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，进而形成强连接的网络效应。”同时，在规制方式的选择上，事后规制方式(ex post approach)所产生的诸多问题已经反映着引入事前规制（exante)的必要性。由于传统反垄断法事后的个案式的实施方式成本过高，已经难以满足数字生态系统的分析需求，于是不约而同地转向了事前规制视角。
整体而言，守门人制度与竞争法制度既存在着高度竞合，又存在着明显分野。与现行竞争法存在着高度重合之处主要体现在主体范围和义务内容方面：在主体范围方面，《数字市场法》所规制的守门人平台也正是反垄断法所重点规制的超级平台主体。在义务内容方面，强制获取数据、自我优待、数据封禁等行为可以解释为广义上的滥用行为。当然，更重要的是二者存在着明显分野，这种分野的规制性质引发了学界争议，即竞争和管制方案之争。守门人制度与传统反垄断法的潜在分歧如下：一是在规制路径选择上，不同于反垄断法的个案分析，守门人制度具有明显的事前规制特征，即采用统标准划定特定主体范围承担特殊竞争义务，而无须进行个案分析。二是在规制覆盖范围上，所规定的特殊义务内容已经远远超过传统的竞争法领域，具有明显的综合规制倾趋势；比如强制获取数据、自我优待、数据封禁看似滥用行为，但并不属于传统反垄断法规制的典型违法行为；进一步而言，提高广告透明性、禁止合并个人数据、禁止举报等义务更难以为传统反垄断法所涵摄。无论“通过竞争治理平台”还是“通过管制治理平台”，均属于应对超级平台及其数字生态系统的可能方案。可见，守门人制度究竟属于竞争方案还是管制方案仍然存在分歧，尚未达成广泛共识。从对既有反垄断法的突破来看，守门人在制度属性上具有明显的事前管制色彩，类似新公用事业管制的理论主张已经在我国出现，从而形成另一条平台管制路径，由此需要防范与既有反垄断法产生的制度冲突问题。
三、冲突防范：守门人制度的中国方案
我国反垄断平台近年采取了一系列新的制度措施，既包括在原有反垄断法框架内进行制度修改，也包括借鉴域外守门人制度进行突破性的制度建设。前者主要包括修改了反垄断基础法律框架《反垄断法》以及出台《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，后者主要包括2021年10月国家市场监督管理总局公布的《分类分级指南》和《主体责任指南》两部指南草案。无论在原有框架内修改法律还是引入新的制度，均属于解决超级平台垄断的有益探索，但应当注意基础制度框架与配套制度的兼容和协调，防范新制度植入与既有制度之间相互冲突带来的法律风险。
1.竞争导向的基础制度框架
虽然平台经济为反垄断法带来了一系列挑战，我国以《反垄断法》为代表的基础框架仍然保持在竞争路径下处理相关问题。比如2022年6月修改的《反垄断法》第9条概括性地规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”同时，在滥用市场支配地位章节增加规定：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”《反垄断法》修订后的相关条文表明，我国反垄断法仍然将数据、算法及平台规则作为认定市场支配地位或滥用行为的相关分析因素，并不试图另起炉灶引入守门人制度从而改变既有分析框架和分析范式。
相应地，2021年2月《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）对平台反垄断问题作了专门规定，同样仍然沿袭“垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中及垄断协议”的基本行为类型。从分析框架而言，《平台反垄断指南》严格基于我国《反垄断法》的基本规定，立足于传统规则框架。同时，对于加入了平台经济领域的特殊因素，比如针对垄断协议行为，规定“认定相关行为是否构成垄断协议时，可以考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素”。由此细化了平台相关市场竞争状况、市场力量、市场进入壁垒及创新影响等相关因素。对于滥用市场支配地位，仍然遵照了常规分析路径，“通常情况下，首先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为”。与之相类似，平台经济领域关于经营者集中及行政垄断的规定均为既有制度框架的扩展适用。可见，无论修正后的《反垄断法》还是《平台反垄断指南》均未引入守门人制度作为新的分析框架和分析范式，而是遵循既有分析框架补充了平台经济领域一些特有因素。
2.管制导向的配套措施
近年来，由于欧美相继出台一系列法案试图引入守门人制度，我国亦深受影响，拟出台具有明显守门人制度内容的配套措施。2021年10月，国家市场监督管理总局公布《分类分级指南》和《主体责任指南》两部草案，试图引入守门人的制度内核。
在我国《分类分级指南》草案中，综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力，将平台分为超级平台、大型平台和中心平台等三个不同等级。在此基础上，通过《主体责任指南》草案将超级平台、大型平台一并归类为超大平台，对其施加了特定的法律义务。这些法律义务某种意义已经超出了竞争法范围而属于整体规制路径。就超大平台经营者而言，除了公平竞争示范、平等治理、开放生态等与反垄断法存在关联之外，数据管理、内部治理、风险评估、风险防控、安全审计、促进创新以及信息核验、记录、公示等显然属于更广泛意义上的法律义务。同时，就所有平台均应承担的义务而言，除了反垄断、反不正当竞争义务，平台还承担着平台内用户管理、平台内容管理、禁限售管控、服务协议与交易规则、信用评价、数据获取、算法规制、价格行为规范、广告行为规范、知识产权保护、禁止传销、网络黑灰产治理、网络安全、数据安全、自然人隐私与个人信息保护、消费者保护、平台内经营者保护及劳动者保护等综合内容。而欧盟《数字市场法》规定的守门人制度同样是界定出属于超级平台的守门人主体，然后要求其承担相应的特殊法律义务，美国平台反垄断法案的规制进路亦然。
由此可见，国家市场监督管理总局公布的两部配套措施极有可能借鉴了欧美国家的规制路径，将守门人制度作为配套措施引入我国平台反垄断实践。尽管促进竞争与强化管制两条路径在平台经济领域均具有可能性或可行性，然而，在尚未厘清两种制度的性质及规则体系的情况下，需要注意同时引入平台经济领域造成的冲突风险。如果国家市场监督管理总局公布《分类分级指南》和《主体责任指南》得以通过并生效，那么《反垄断法》和两部指南的基本分析框架将面临严重的潜在挑战。
（二）守门人制度相对于传统路径的潜在优势
国家市场监督管理总局公布的两部指南草案，作为配套措施试图引入守门人制度可能存在着更为深刻的内在原因，即守门人制度相对于传统反垄断法具有一定潜在优势。新修订《反垄断法》作为基础性法律，并未完全将重心移向平台经济领域，而是在考虑平台特殊因素基础上仍保持了原有分析框架和分析范式。进言之，新修订《反垄断法》依然保持了事后分析范式，并仍然坚持“相关市场界定一市场支配地位认定一行为类型认定一竞争损害分析”的全流程环节，这依然属于事后、个案式的传统分析范式。
1.传统反垄断法存在着难以克服的固有缺陷
首先，传统反垄断法的主流分析框架仍然是芝加哥学派主导下的经济学理念，倾向于自由放任主义，对政府干预持保守和抵制态度。目前世界主流的反垄断经济分析范式主要由芝加哥学派在20世纪70年代提出，经济效率占据着不可动摇的主导性地位甚至被作为反垄断法的唯一价值目标，由此排除其他法律价值的指引。在对反垄断法实施的影响方面，芝加哥学派多年来一直秉承效率至上的理念，借维护“消费者福利”之名而维护大企业的利益，以保护企业经营自由之名而减缓反托拉斯法的实施，由此造成日益严重的科技巨头垄断问题。在自由放任主义之下，为避免政府对平台经济领域的过度干预，我国长期秉承“包容审慎监管”“谦抑监管”的理念。对可能引发政府干预的些理论也持较为谨慎的态度，比如即便属于传统反垄断法内容的必需设施理论，引入平台经济领域也相当慎重。“平台是否构成必需设施是个案分析中的难点，关注平台开放对竞争的促进作用的同时，也要警惕轻率将特定平台认定为必需设施进而对平台发展产生寒蝉效应。”可见，目前将必需设施理论引入平台领域都较为困难，更何况进行更大幅度的理论变革。
其次，传统反垄断法事后个案式的规制方式难以迅速应对平台经济领域大量出现的新型垄断行为。近年来，平台经济领域垄断问题层出不穷，而且以新的表现形式出现，比如“数据封禁”“二选一”“最惠国条款”“自我优待”等行为。这些行为不仅集中爆发，而且并非传统反垄断法的规制类型，甚至并非严格意义上的法律术语。由此，规制效果较为明显的事前监管方式受到重视。“平台经济领域反垄断监管进入新的历史窗口期，亟须加强前置式反垄断监管，对具有市场支配地位的平台企业实施准确、周延、科学的监管。”竞争导向的基础制度的基本特点是事后的个案分析式规制，在保持反垄断分析基本框架稳定的同时则难以兼顾平台竞争规制的事前视角。平台及其构筑的数字生态系统产生的新型竞争问题，一定程度上对仅依靠事后个案式分析提出了实践挑战。
最后，竞争导向的制度框架仍面临着实施成本较高的问题。传统反垄断分析主要以经济学理论作为分析依据，具有较强的技术性和专业性，这也带来了较高的实施成本。经济学是传统反垄断法的主要实施依据，相关市场界定、市场力量认定及竞争损害分析通常建立在专业而复杂的经济学基础之上，已经构成了反垄断法的主流实施方式。“相关市场界定一市场支配地位认定一行为类型认定一竞争损害分析”的多流程分析带来较高的实施成本，造成执法效率较低，难以满足平台垄断规制的实践需求。鉴于经济学理论较高的实施成本以及同反垄断法规范性存在的冲突，必须重视反垄断法的制度成本问题，尤其是在动态性较强的平台竞争领域，经济学理论同样存在较大的分歧和争议。可见，竞争导向的基础制度框架遗留了一些难以克服问题，无法针对性地有效应对数字平台带来的挑战，这也是世界主要反垄断辖区共同面临的困境。
2.守门人制度可能具有的实践优势
首先，守门人制度通过简化的界定标准和明确的法律义务降低了既有反垄断法的实施成本。守门人制度通过用户数量、营业额或市值、市场地位标准的设置，以绝对数字化的方式完成了守门人主体的界定，从而越过了传统反垄断分析中相关市场界定、市场力量认定等需要大量经济分析的环节，大大缩减经济分析适用的空间。在规制方式上，直接向符合条件的守门人施加特定的法定义务，违反这些义务即代表违法，继续压缩了在竞争损害环节的经济分析适用空间。可见，通过简化经济分析方式直接施加义务的模式，使得守门人制度的管制色彩逐渐变浓，这也是新公用事业理论口号提出的现实因素之一。平台反垄断新立法的基本方向是，力图从事后监管转向事前监管并尽力摆脱复杂经济分析的影响，守门人制度则是此类措施的典型代表。
其次，守门人制度通过引入事前规制改变了既有反垄断法主要依靠违法追责的被动局面。守门人制度通过大量的前置义务设定向超级平台施加了特殊的法律义务，有别于传统的反垄断法实施方式，从而呈现出事前规制的特征。尽管反垄断法内部存在着经营者集中等具有事前规制性质的制度，但整体上并不影响反垄断法事后追责的主要性质。一般而言，竞争与管制属于两条截然不同的路径，竞争路径的着力点在于通过反垄断法的实施增强市场竞争，“管制则是政府在允许垄断存在的前提下，对垄断企业进行的事前、直接的行政规制”。事前规制与管制的紧密关联往往使得二者表现出较为相似的外观。因此，事前规制难以为竞争路径所接受，甚至被作为管制路径的主要特征之一。然而，由于多边市场特性、跨界竞争、数据多用途功能、动态竞争等特性以及新型反竞争行为的大量出现，反垄断法的传统方式应对较为被动，暴露出事后追责方式的实践弊端。鉴此，在平台反垄断问题上事前规制模式被寄予厚望。有专家认为，通过事前的数字监管可以更好地解决数字生态系统的竞争问题，因为传统的反垄断干预一对违法行为的事后制裁而进行威慑一并不一定是处理数字生态系统复杂性的正确方法。
（三）反垄断法对守门人制度的纳入整合
在平台经济反垄断领域，守门人制度可能引发关于竞争与管制两条路径的潜在冲突，可能影响我国反垄断法的实施效果。从配套措施内容看，较为激进的制度极有可能架空现行的反垄断制度体系，从而造成反垄断法被规避的后果。目前平台经济领域的立法纵横交错、错综复杂，除了《反垄断法》与《反不正当竞争法》两部竞争法之外，还存在着《个人信息保护法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《价格法》等多部法律，这些法律规范不同程度包括了反垄断的制度内容，以至于有学者已经提出了“被规避的反垄断法”之质疑。在守门人制度引入之前，主要是通过扩大解释反垄断法相关内容对平台垄断现象进行规制。“在执法环节基于既有反垄断规则进行灵活、变通的适用，是很多辖区应对平台经济发展的做法。”在守门人制度引入之后，可以大胆预设，其所具有的简洁性和明确性将不可避免地优先于既有反垄断法适用，尤其是对于居于头部地位的超级平台。因此，对于已经出现的新公用事业理论，有学者颇具预见式地主张，即便对互联网平台反垄断规则进行改造升级，反垄断规制仍优于行业监管。同时，欧盟《数字市场法》已经注意到此问题，在规范文本中明确规定不影响欧盟及成员国竞争法的实施，但实施效果仍有待观察。
我国《分类分级指南》和《主体责任指南》两部指南无疑会强化具有管制色彩的守门人制度的引入可能性。而目前国内对于引入必要设施理论等较小幅度的理论变革仍持保留态度，更何况属于更大变革的、具有浓厚管制色彩的守门人制度。在未做好理论研究与制度对接的情况下，一旦《分类分级指南》和《主体责任指南》生效，配套制度与基本框架的冲突风险将不可避免。在路径选择上，无论坚持既有反垄断法框架下的竞争路径还是引入具有事前管制特征的守门人制度，均应当避免因制度冲突而影响市场的正常运行。竞争导向的基础制度的优点在于能够保持现有《反垄断法》的稳定性和连续性，以《反垄断法》为基础进行限缩性或扩张解释则或许是更为可行的制度选择。因此，在反垄断法制度体系内对守门人制度进行重新整合，能够有效化解不同制度之间的竞合及冲突风险。
结语
在数字经济时代，数字平台及其构筑的生态系统无疑对反垄断法构成了重大挑战。阿里巴巴、腾讯、百度等超级平台收集处理海量数据、相互封禁、自我优化等行为已经难以为传统反垄断法所明确涵盖。然而，新立法所提出的守门人制度仍面临着与既有反垄断制度的衔接与融合问题。“在欧盟范围内，反垄断法正在塑造事前监管，即依据反垄断的理念和方法进行监管重构。”实际上，守门人制度具有全新的制度属性，已经难以完全套用传统的规制理论，甚至可能属于对传统反垄断法和管制理论的双重突破。
守门人制度对于传统反垄断法的理论突破在于简化了“相关市场界定一市场支配地位认定一行为类型认定一竞争损害分析”复杂分析过程，而直接合并为“守门人地位界定一行为类型认定”二分步骤，大大降低了反垄断法的实施成本。对于传统管制理论的突破之处在于，以承认市场竞争为前提，对守门人所施加的特殊竞争义务均指向增强市场竞争而非认可其垄断状态。此外，即便具有一定事前管制色彩，但并非对全行业的管制，守门制度并非对所有平台施加特殊竞争义务，而是针对符合条件的超级平台，并不影响其他主体的市场进入及竞争行为。单纯地陷入竞争或管制之争，则不可避免地会忽略守门人制度的独特之处，影响在我国反垄断制度体系内重新思考守门人制度的属性及定位。因此，对于拟新引入的守门人制度将其纳入反垄断法体系之内是否适当，是应当采取管制化方法，抑或是选择独立的第三条道路，将是我国平台反垄断下一步需要继续探讨的重要议题。
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《地方立法研究》2023年第1期目录与摘要
张守文：数字经济与经济法的理论拓展
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