章永乐：通向法律权威的法律叙事：以民初法统政治为例 ||《地方立法研究》
摘要
美国宪法学家罗伯特·卡弗的“法与叙事”论述，为理解法律叙事与法律权威之间的关系提供了一个有启发性的视角。结合中华民国初期法统政治的经验来看，一部宪法权威的确立和维护，需要具有守护宪法之自觉的叙事者提供两种叙事，一种是关于政权与宪法之正当性起源的叙事，另一种是关于宪法的效力如何在时间中绵延的叙事，重点在于解释宪法实施过程之中出现的种种断裂和例外现象。中华民国初期的法统政治在这两个方面都出现了巨大的争议和困境，导致无论是1912年《中华民国临时约法》法统还是1914年《中华民国约法》法统，都不能够凝聚足够的权威。对民初法统政治的探讨有助于研究者进一步思考宪法史叙事的制度功能，从而增强对于自身的制度角色自觉。
关键词
叙事 解释共同体 宪法史 中华民国临时约法 中华民国约法目次
一、两种建国叙事与两个法统
二、1916年：共和法统接续的困境
三、1917年君主复辟与法统的分裂
四、1922年：“法统重光”
五、解释共同体的分裂与重整
六、余论
我国现行宪法在“正文”前面，以一个较长的序言对中国历史进行叙述。序言开篇即言：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”接下来，陈述1840年以来的历史，尤其指出“二十世纪，中国发生了翻天覆地的伟大历史变革”，在其中特别阐明了1911年辛亥革命和1949年以来的历史变革及其意义。
在国际上，并非每部宪法都会在序言中用这么长的篇幅来陈述本国的历史，比如美国宪法的序言只有一句，它以“我们人民”（We, the people）作为开头，对宪法立法目标进行简单陈述。然而，经过200多年的积累，宪法史已经成为美国法学界的显学，对美国宪法的特定解释路径，往往会产生出与之相适应的宪法史叙事方法。
如何理解历史叙事（narrative）与宪法的具体条文之间的联系？美国耶鲁大学法学院的犹太裔宪法学家罗伯特·卡弗（Robert Cover）在一篇名叫《法与叙事》（“Nomos and Narrative”）的评论中指出：“每部宪法背后都有一部史诗，每部《十诫》背后都有一部经文。”根据他的解读，法律规范的权威在很大程度上依赖于历史叙事，后来的规范解释者需向听众阐述这些具体规范的起源和理由，遵循立法者的原意，并使听众确信遵循这些规范的必要性；宪法“解释共同体”（interpretive community）生产出这些叙事，而“解释共同体”的形成或分裂，也导向了叙事的形成和分裂，并最后影响到法的正当性。作为一位犹太裔法学家，罗伯特·卡弗在很大程度上是将其犹太教的宗教经验，适用于对美国宪法的解释——正如我们所知，正是依赖一部“圣书”，一套神圣历史的叙事， 才使流散在世界各地的犹太人的民族认同得以维系，离开这个叙事，犹太教法的正当性将很难得以确立。相应地，在他看来，美国宪法正当性的延续，也高度依赖于宪法叙事的生产和再生产，依靠于一个“解释共同体”的内部整合。
无可否认，对于中国这样一个并非建立在一神教“圣书”基础之上的文明而言，从宗教经验出发的对于宪法之权威的解说，在文化上的关联是比较遥远的。然而，卡弗的视角仍然包含着值得借鉴的因素，那就是关注一个政治共同体关于一部法律的叙事与这部法律的权威之间的关系——政治共同体需要讲述，这部法律是如何起源的；并解释为何其效力（validity）在空间上可以覆盖政治共同体全境，在时间上向着未来不断绵延。他的观点表明政治共同体应特别关注在法律实施过程中对所出现的显著违法事件提供可信的解释，以避免后人不断重复过去的违法行为，从而在“法不责众”的喧嚣中，持续保持法律的权威。这种叙事的工作，是法律的守护者需要不断进行的工作。而叙事的失败，也将削弱“护法”的效果。就此而言，民初中国的法统政治，恰恰可以提供一个极有意义的范例。
在全球范围内，中华民国初期的法统政治都显示出很强的独特性。众所周知，法国大革命之后曾经有过无数次宪法革命，其中包括了波旁王朝的复辟、七月王朝的君主立宪制以及路易·波拿巴改法兰西第二共和国为第二帝国的努力，但除了波旁王朝复辟之外，每次宪法革命之后，法国的政治精英们都选择制定一部新的宪法，而不是回到一部过去的宪法。而民初的经验则是，其共和政治的开端存在两种不同的关于国家宪法基础的叙事，分别支持了不同的法统，即1912年《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）法统与1914年《中华民国约法》（以下简称《约法》）法统。所以在1916年，开创1914年法统的袁世凯称帝失败后去世时，政治精英们围绕着是回到1912年宪法、1914年宪法还是新创一部宪法而辩论。但最终他们达成了回到1912年宪法的妥协，从而支持1914年宪法的叙事也因此而烟消云散。这样的叙事选择同样发生在1917年一场短暂而失败的君主制复辟之后，重新恢复的共和国再次面临着是回到1912年宪法还是开创一部新宪法的选择，北洋政府选择了抛弃1912年宪法，开创一个新的法统。但这引发了以孙中山为代表的支持1912年《临时约法》势力的反对，一个坚持《临时约法》宪法的政府在南方成立。在几年的南北对峙之后，1922年，掌权的直系北洋政府为了统一坚持1912年宪法的南方，选择了取消1917年后所成立的北方国会和总统，回归1912年《临时约法》法统。1912年制定的《临时约法》，其生命虽然时断时续，但一直持续到1925年段祺瑞执政府的“取消法统令”。
从这一段经历之中，我们可以区分出两种叙事：一种是关于共和政体历史起源的叙事，它从本质上是一种关于“正当性”（legitimacy）的叙事，为“合法律性”（legality）层面的探讨设置前提，这一叙事关系到1912年《临时约法》与1914年《约法》何者具有正统性的问题。而另一种叙事则描述一部宪法的规范如何在时间中延续其效力，它从本质上是“合法律性”叙事。在民初中国，旧有的共和宪法秩序一再被打断，由此也产生了接续断裂的法统的需求。接续一个断裂的法统，意味着要用解释者所认可的宪法规范，来“重新征服”一段脱离这些规范控制的时间，以保证这部宪法的规范从其设定以来一直是时间中的唯一规范。这是“收复失地”的斗争，需要排除其他并行的法统主张的干扰，需要就同一部法律的解释达成精英共识。这样的斗争关系到许多人的政治命运。一个法统的终结，意味着许多支持者的政治生命甚至肉体生命的终结；而即便是在同一个法统之中，如何解释法律规范在时间中的延续，同样关系到许多人的政治命运。因此，政治精英们不得不介入到斗争中来，争夺宪法叙事的主导权。然而这种争夺本身也导致了“解释共同体”内部的紧张、对立乃至分裂。
中国学界对于民初法统变迁的研究已汗牛充栋，笔者在《旧邦新造：1911-1917》中的论述也是其中一个重构民初法统变迁历史叙事的努力。然而本文探讨的“法与叙事”的视角，在这一领域的既有文献中未曾得到运用。这一视角的引入，有助于我们更系统地把握民初法统政治中的关键“争点”（issues），进而理解法统政治为何遭遇失败。而这一案例，反过来又可以为在中国语境中运用“法与叙事”的视角思考宪法史的制度功能与角色，提供有益的参照。
一、两种建国叙事与两个法统
1911年10月10日，辛亥革命爆发，各省纷纷宣布脱离清廷。1912年1月1日，南京临时政府宣告成立。经过南北方的谈判与妥协，2月12日，清帝宣布退位；2月15日，南京临时参议院选举清廷内阁总理大臣、北洋集团领袖袁世凯为临时大总统，袁世凯最后在北京宣誓就职临时大总统。南京临时参议院制定了《临时约法》作为临时宪法，这部宪法的制定基于南方革命派与立宪派的协商与妥协，并没有北洋集团的参与，但被用于约束掌权的北洋集团，结构性的矛盾由此出现。
在君主制终结后，围绕着民国究竟从何而来，出现了两种对立的叙事。南方革命派认为，北京政权的正当性只能是来自人民推翻清廷的革命。孙中山在1912年1月1日发布的《临时大总统宣言书》，则将民国的建立描绘为各省及边疆地区先脱离清廷，又重新联合成为一个整体的过程。这种说法背后隐藏着一个美国革命的模板，但无疑，它将人民革命视为民国政权的唯一来源。戴季陶作于1913年的《民国政治论》借助卢梭政治理论，对革命建国进行了更为系统的理论阐述。在戴季陶看来，革命军起兵反清，乃至南京临时政府的成立，都代表了人民的“公意”。戴季陶与卢梭一样，都认为人民主权是唯一正当的主权形式。人民不可能从君主这个政治主体那里得到了主权，而是自始即应当拥有主权。
然而，清皇室、北洋集团乃至部分立宪派精英更认同另一种建国理论：“天命转移”之下的“禅让”。1912年2月12日颁布的《清帝逊位诏书》曰：“今全国人民心理，多倾向共和，南中各省既倡议于前，北方各将亦主张于后，人心所向，天命可知，予亦何忍以一姓之尊荣，拂兆民之好恶？是用外观大势，内审舆情，特率皇帝，将统治权公诸全国，定为共和立宪国体，近慰海内厌乱望治之心，远协古圣天下为公之义……仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土，为一大中华民国。”按照这一诏书的措辞，政权转移遵循的乃是传统禅让程序：君主察觉到天命已经发生转移，因而将自身的权力交给新的天命承担者。这里的差异仅在于，新的天命承担者不再是另一个君主，而是政治共同体的整体（“全国”）。由于政治共同体的整体并不能直接行动，组织共和政府仍需要承担者，诏书又委任袁世凯“全权组织临时共和政府，与南方商议统一之策”。袁世凯的日本宪法顾问有贺长雄在其1913年的文章《革命时统治权移转之本末》中认为，中华民国的主权系由清帝下诏让与，而让与的条件是由袁世凯作为民国首脑。因此，民国的建国，与法、美等共和国都有很大不同，其制度也不必模仿法美等共和国，而可以体现出自己的特色。有贺氏的解释尽管系统，但也囿于其所运用的德国与日本宪法概念工具，未能阐发诏书中体现的中国古典文明传统，如“天命”与“禅让”的观念。
这两种叙事对当下民国政权的来源有着大相径庭的解释，一种观点认为是体现人民意志的共和革命确立了《临时约法》的正当性；另一种观点认为是皇帝下诏书主动让与“统治权”，确立了共和政府的正当性，在这一视角下，《临时约法》的地位必然是可疑的。但由于袁世凯是“借壳上市”，于2月15日被南京临时参议院选举为中华民国临时大总统，因此也不得不收起关于“全权组织临时政府”的种种论述，接受南京临时政府设置的法律框架。但这不等于他从内心里认同革命派对民国政权正当性基础的论述。在一些演说和文告中，袁世凯仍会将自己的权力来源追溯到“五族推戴”或“国民托付”。这些说法从表面上并不刺激革命党人，但从实质上蕴含了袁世凯的独立想法。尤其对“五族”的强调，暗含着袁世凯认为自己与清帝之间具有连续性的关系。
1912—1913年的袁世凯政府一直保持着建国叙事上的模糊性，也在表面上尊重1912年的《临时约法》，以便同时兼容两边的政治势力。袁世凯在这一期间向从宗社党到革命派的各派政治势力颁发爵位、勋位和勋章等荣典。在1913年2月22日隆裕太后死后，北洋政府国务院发出通告云:“敬惟大清隆裕皇太后，外观大势，内审舆情，以大公无我之心，成亘古共和之局。”袁世凯还下令铸造隆裕太后铜像，与彭家珍、徐锡麟、邹容、秋瑾等反清革命者并列为共和功臣，并将其事迹列入中华民国国史。这一切都体现出袁在历史叙事上的模糊策略。然而，随着革命派势力的下降，“禅让说”就日益凸显出来。
1913年，国民党在首届国会选举中成为第一大党，宋教仁期待以多数党领袖身份出而组织内阁。但是，同年3月20日宋教仁在上海被刺杀，革命派怀疑这来自袁世凯的指使，从而掀起了大规模的抗议，后又演变成为南方几个省的武装起义。在镇压了“二次革命”后，袁世凯还没有准备完全与国民党决裂，而是试图与国民党主导的国会制宪委员会讨价还价，企图在新宪法中获得解散国会和自主任命国务员的权力。但国会制宪委员会不仅拒绝了他的要求，甚至制定出了一个比《临时约法》更强调限制总统权力的《天坛宪法草案》，双方关系走向破裂。1913年11月4日，袁世凯即以国会议员与“二次革命”叛乱者勾结为名解散国民党，剥夺了438位国民党籍议员的议员资格。此令一出，国会达不到开会所需的半数，运作陷入瘫痪。1914年1月，袁世凯更是下令完全解散国会两院。
国民党和国会的解散，意味着北洋集团将革命派势力驱逐出国家政权。“革命说”因为丧失了政治力量载体而边缘化，而“禅让说”的地位凸显出来。1914年袁世凯政权制定出了一部新的《约法》，其依据的理论就是“禅让说”，正如袁世凯《对于增修〈约法〉之意见》交代的那样：“方今共和成立，国体变更，而细察政权之转移，实出于因而不出于创。”如果民国政权是从清帝禅让而来，那就可以在很大程度上保持与清朝的连续性。这一理论在新《约法》的若干条文中得到了集中反映，如“附则”一章的第65条写道：“中华民国元年二月十二日所宣布之大清皇帝辞位后优待条件、清皇族优待条件、满蒙回藏各族优待条件，永不变更其效力。其与待遇条件有关之蒙古待遇条例，仍继续保有其效力，非依法律不得变更之。”其中“永不变更其效力”的表述，凸显出优待条件在该宪法文本中的重要地位。《约法》的领土条款也颇具特色，其规定“中华民国之领土，依从前帝国所有之疆域”，也是刻意强调袁世凯治下的共和国与清王朝之间的连续性。
在1912—1914年，袁世凯根据最有利于自己的合法性叙事，突破了1912年《临时约法》，最终打造了一个自己完全掌握解释权的法统。然而，当袁世凯在1915年年底称帝，不仅革命派激烈反对，就连段祺瑞、冯国璋等北洋高级将领也不愿支持，原本与袁世凯合作的梁启超也宣布与袁决裂，转向支持西南的“护国运动”。在国际上，日本支持了中国国内从革命派到宗社党的一系列反袁运动，并劝说其他列强撤回对袁称帝的支持。袁世凯的称帝事业受到沉重的挫折，不得不半途而废。但君主制复辟打断了共和的宪法秩序，后者在断裂之后如何接续，成了一个新的问题。
二、1916年：共和法统接续的困境
1916年，袁世凯称帝失败，于3月22日发布取消帝制申令，恢复共和。然而，袁并没有明言他所恢复的是1912年《临时约法》还是1914年的《约法》。他重建“政事堂”，这是1914年法统下建立的辅政机构，但他又声称恢复“责任内阁制”，而这是1912年法统所规定的制度。5月8日，袁世凯改“政事堂”为“国务院”，“国务院”更是1912年法统所规定的机构。凡此种种，释放出了令人困惑的信息，让人无法捉摸袁世凯自己到底要回归到哪个法统。
主张回归1912年宪法的人士主要是西南的“护国军”与被袁世凯在1914年解散的旧国会议员。护国军方面所提出的宪法可以概括为以下四点：①袁世凯既然背叛民国，大总统资格自然消灭；②应恢复1912年《临时约法》，副总统黎元洪根据《临时约法》，可合法继任而非“代行”大总统；③然而，由于黎元洪目前仍处于北洋集团的政治挟制之下，在其脱离北洋集团挟持之前，不承认其命令的法律效力，由护国军设立军务院代行总统职权；④应当重新召集1914年被袁世凯解散的首届国会。
旧国会议员当然主张回归1912年宪法，重新恢复他们的议员地位。他们还提出进一步的主张，即国会应当自行集会，而不是由继任总统黎元洪来召集。根据《临时约法》，国会第一次开会由总统召集，但并没有说以后的开会由总统召集。据此，议员们认为国会应当自我召集。
1916年，在袁世凯尚在世之时，时任国务总理段祺瑞有强烈的回到1912年的“责任内阁制”的冲动，因为在1912年《临时约法》下的国务总理比1914年《约法》下的“国务卿”权力大得多。但随着袁世凯去世，段祺瑞成为北洋集团中实力最强的军阀，掌握着国务院和陆军部，他的想法也就发生了改变，更倾向于回归1914年《约法》。
恢复《临时约法》对段祺瑞有几个不利：副总统黎元洪将依法继任为大总统，总统职位不属于段祺瑞，段祺瑞只能够竞争总理的位置；但恢复《临时约法》将带来旧国会的恢复，国会第一大党国民党就可能出来组阁，哪怕他们接受段祺瑞担任国务总理，内阁中的多数人也必然是国民党。但是，如果恢复民国三国的约法，黎元洪就不能自然地继任总统，总统需重新选举，段祺瑞就可以争取获得总统一职。
（三）新创派（后转而拥护《临时约法》）
在北洋集团内部，江苏都督冯国璋一开始坚持的是新创法统的主张，后因形势所迫才转向拥护1912年法统。冯国璋的主张集中体现在其在1916年5月1日通电各省所建议的八条调停办法中。在其中，冯国璋提出，袁世凯称帝造成民国法统中断，不仅大总统资格消灭，副总统资格也一起消灭，因此，黎元洪并没有资格继任袁世凯出任大总统。当下民国实际上处于没有宪法的状态，不妨回归到《清帝逊位诏书》对袁世凯“全权组织临时共和政府”的授权，由袁世凯担任临时大总统，组织一个新国会，然后袁世凯再对这个国会提出辞职，由国会选出继任总统。从冯国璋的利益来看，如果由一个新的国会来选举新的总统，他本人存在被选为总统的机会。然而，他自己在南京召集若干省份代表开会，并没有得到广泛支持。冯国璋受挫之后，放弃了回到《清帝逊位诏书》、重创共和法统的主张。6月15日，冯致电黎元洪和段祺瑞，赞成恢复元年约法（即《临时约法》），重开国会。
以孙中山为代表的革命党人是新创论的另一个代表。他们早在1913年的“二次革命”中就和袁世凯决裂，之后致力于发动“三次革命”，其目标是将革命推行到底，消灭北洋势力，让革命势力完全掌握民国政权。然而，由于西南护国军的主张得到当时政治精英更广泛的赞同，“三次革命”的主张很难成为主流。孙中山等人权衡利弊，最后选择附和护国军的主张。
（四）回归临时约法
1916年6月29日晚，总统黎元洪发布申令，恢复临时约法，又下令：“依《临时约法》第五十三条，续行召集国会，定于本年8月1日起继续开会。”而当时正在上海的旧国会议员们却在7月上旬开会议决，议员7月31日前齐集北京，等达到法定人数时即行开会，而且议决称国会可以自行召集，总统无权召集国会。然而，最终，国会还是在8月1日在北京召开。这是一个皆大欢喜的结局，黎元洪可以认为是自己的命令促成了国会的召集，而国会则认为是成功地实现了自我召集。至于《临时约法》第53条规定到底该如何解释，已经没有人关心了。这个问题在1922年的“法统重光”中又再次出现，但同样也没有获得明确的澄清。
三、1917年君主复辟与法统的分裂
1916年，在《临时约法》恢复之后，黎元洪与段祺瑞分别担任总统与国务总理。黎元洪获得国会较大支持，但手中没有军队；段祺瑞获得北洋集团许多地方军阀的支持，但在国会中缺乏支持。在对德参战等问题上，双方斗争和矛盾急剧升级，引发了激烈的“府院之争”。其结果是黎元洪下令免去段祺瑞的总理职务，段祺瑞离开北京前往天津，在那里策动若干省份的“独立”，公然与黎元洪总统相对抗。手中没有军队的黎元洪此时处于非常弱势的局面，他邀请北洋集团的元老出马调停，未获得积极回应，最后只能够邀请驻扎在徐州、忠于清朝的张勋入京调停。自从1916年以来，张勋已经多次召集北洋集团各省的军事领袖们在徐州开会，在北洋集团内部树立起了仲裁者的威望。因此，黎元洪以为可以借助张勋的力量来解决当下的政治危机。
6月7日，张勋率军北上，向黎元洪提出解散国会的条件。但根据《临时约法》，总统并没有权力解散国会，黎元洪为避免违宪，先是劝说国会自行闭会，遭到议员们的反对。但迫于强大的外部压力，黎元洪不得不拟具了国会解散命令，但却一直因无人副署而搁浅。最后，步军统领江朝宗代理国务总理才得以副署，黎元洪也违心地签发了国会解散命令。国会被以违宪的方式解散了。然而，黎元洪并没有得到张勋所承诺的帮助。7月1日，张勋带领军队进入北京之后，并不是调停他和段祺瑞的矛盾，而是逼迫黎元洪退位，同时启动了复辟清朝的计划。黎元洪拒绝签名，给冯国璋去了电报，请其“暂在军府代行大总统职务”。这封电报，后来成为冯国璋代理总统的法理依据。
7月3日，段祺瑞誓师马厂，出兵讨伐张勋，张勋复辟迅速失败，民国再次恢复。段祺瑞仍以总理自居。7月29日，冯国璋北上担任总统。而与1916年相似的问题又出现了：共和中断而又重新开始，是否要恢复1912年法统？是否要召集被解散的旧国会？而这一次，北京政府选择了从头开始，创造一个新的法统。
召集旧国会不符合段祺瑞总理的利益。在“府院之争”中，黎元洪与国会结盟，而段祺瑞站在国会对立面。虽然是黎元洪在张勋的胁迫下解散了国会，但如果重新召集这个国会，段祺瑞并没有把握获得其支持，他所自称的总理职务到时候也许就会受到国会的挑战。而梁启超、汤化龙两位原进步党人士也支持段祺瑞的思路。在1913年的国会中，国民党是多数党，进步党站在国民党的反面。梁启超、汤化龙对国民党早有种种不满。如果召集旧国会，前国民党人仍然会是多数，而前进步党人还是少数。如果召开一个新的国会，梁启超与汤化龙掌握的、从进步党演变过来的“研究系”有机会通过选举，成长为国会第一大党。而要避免召集国会，首先就要避免回到1912年《临时约法》。因此，梁启超与汤化龙作出如下提议：“中华民国既经一度之复辟推倒，即成已死蜕化过去之中华民国；现在复生之中华民国，乃由段祺瑞手造之另一中华民国，非复从前之中华民国，是旧国会断无恢复之理。况旧国会不良，由于国会组织法不善，倘不先组织一种过渡机关，将国会组织法修改，仍用旧法选举新国会，未有不蹈旧国会覆辙者。”
因此，1917年张勋复辟失败之后的段祺瑞政府将自己界定为一个“临时政府”，参照1912年的做法，召集临时参议院、重塑国会组织法，按照新的国会组织法重新选举国会、制定宪法。召集临时参议院的主张得到了北洋集团地方实力派的赞同。9月29日，北京政府发布临时参议院召集令。之后的一切按照计划发生：临时参议院召开，新国会组织法制定，新国会选举产生……只是，制定新宪法的计划还来不及完成。段祺瑞的皖系势力“安福俱乐部”在新国会中占据了主导地位，“研究系”想通过选举主导国会的设想也没有变成现实，而这也将梁启超推向了皖系的对立面。
北洋政府拒绝回到1912年《临时约法》，引起旧国会议员的不满，他们响应孙中山择地另开国会的号召，纷纷南下赴粤。来粤议员不足法定人数，孙中山决定效仿法国大革命前夕第三等级代表举行国民议会的先例，召开“国会非常会议”。8月25日，非常国会开幕，31日通过《中华民国军政府组织大纲》13条，规定为戡定叛乱、恢复《临时约法》，特组织中华民国军政府。军政府设大元帅1人、元帅3人，由国会非常会议分别选举之。在《临时约法》效力完全恢复以前，中华民国之行政权由大元帅行使。为了适应护法戡乱的战争需要，军政府没有采纳《临临时约法》规定的内阁制，而采取中华革命党《革命方略》中提出的党、政、军权合一的大元帅制方案，实行军事、内政、外交合一的元首制。孙中山担任护法军政府大元帅。
然而，大元帅集权的体制引起了与孙中山合作的西南实力派领袖的不满。西南实力派及非常国会部分议员便谋求在广州召集正式国会，改组军政府，掌握实权。1918年5月18日，国会非常会议开会，修正《军政府组织大纲》，取消大元帅首领制，改行七总裁合议制。孙中山失去了大元帅职务，通电辞职。但南下之议员人数仍不足以召开正式国会，于是非常国会用《议院法》关于“议员于开会后满一个月，尚未到院者，应解其职”的规定，将未南下的325名参众两院议员解职，以候补议员递补，9月问始凑足法定人数，召开正式国会。
在广州召开的正式国会试图制定正式宪法，但由于政局动荡，最后未能成功，议员再次流散。1921年1月12日，非常国会在广州重开两院联合会，4月取消军政府，议决《中华民国政府组织大纲》，选举孙中山担任非常大总统。而这是一个总统制政府，与《临时约法》的规定有很大的差距。由于政局的动荡，到1922年6月，非常国会停止运作。
概而言之，在1917—1922年间，中国形成了南北对立的局面，北方有政府但无宪法，南方则以“护法”为号召，但政府却不是根据《临时约法》组织的。从军事实力上说，北方政府更具优势，随着其内部派系斗争的进展，出现了谋求恢复《临时约法》进而统一南北双方的势力。
四、1922年：“法统重光”
1922年，北洋直系打败皖系，掌握北京政府，将统一南北的问题提上了日程。北方舆论界、知识界也出现了恢复1912年《临时约法》的呼声。5月24日，旧国会部分议员在天津召开第一届国会筹备会，并对外发出通电，声明第一届国会将依法复会。28日，直系首领曹锟、吴佩孚电请黎元洪复职，而其部下孙传芳、齐燮元则相继致电1918年北方国会选出的大总统徐世昌，明确要求其下台。其后，曹锟、吴佩孚又多方施加压力，迫使徐世昌于6月2日正式辞职。6月11日，黎元洪在中南海举行了大总统复职典礼，并于13日正式宣布撤销其1917年发布的解散国会之令，终在名义上实现了所谓“法统重光”。
北京政府宣布恢复1912年宪法，目的在于消除南方护法政府的正当性，其逻辑不外于此：既然北方都承认1912年《临时约法》了，南方以捍卫《临时约法》为口号的运动还有什么必要呢？直系试图通过这一举措，实现南北方的统一。因此，可以说，当时南北方都存在认同《临时约法》的共识。然而，问题在于，如何将1917—1922年这段“法外”时期重新纳入《临时约法》的规范？争议集中到总统和国会两个争点上。
（一）总统问题：黎元洪还是孙中山？
从操盘的直系的眼光来看，要恢复1912年法统，必然需要让1917年下台的黎元洪复职；但反对直系的广州护法国会反对此议，有人主张由孙中山来当大总统。与直系有隙的皖系也反对黎元洪复职。
反直阵营的广州护法国会与皖系诸将领提出的主要理由是，《临时约法》中有“临时副总统于临时大总统因故去职，或不能视事时，得代行其职权”条文（第四十二条）。冯国璋是依法代理，《大总统选举法》规定总统任期5年，冯国璋代理期满，黎元洪的任期也就结束了。不过，这一解释混淆了《大总统选举法》第五条中“继任”与“代理”的性质。《大总统选举法》第五条前二款规定：“大总统缺位时由副总统继任，至本任大总统任满之日止。大总统因故不能执行职务时以副总统代理之。”只有继任才会涉及任期的问题，但如果是代理的情况，一旦大总统可以执行职务，副总统的代理即终止。
而支持黎元洪复职者提出的理由是，冯国璋对黎元洪的代理只是一种事实代理，并不发生法律效力，因此黎元洪还有一年零三个月的任期没有完成。支持者对1913年《大总统选举法》第五条第二项所谓“因故不能执行职务”进行了严格的解释，认为这专指总统丧失精神的情况，应当是出于自愿。如果是在他人的胁迫之下停止履行职权，应当被视为他人私擅废黜总统，而不是总统自愿去职。而黎元洪当时是因为胁迫而去职，所以不符合《大总统选举法》规定的情况。因此，一旦张勋复辟被平定，冯国璋的事实代理应当终止。不过，从立法史来看，支持派所诉诸的法理恰恰很难成立。1913年《大总统选举法》是对1912年《临时约法》“总统”选举部分的细化与修正，而在其制定之初，审议会曾将此条第一款拟为，“大总统缺位时以副总统继任，其因精神丧失不能执行职务时以副总统代理之”。对此，议员汪荣宝提出修正案称，精神丧失不能穷尽可能性，大总统出征或游历外国或为外国俘虏，也都当然应用代理。审议会因此将此款修改为“因故不能执行职务时”。因此，支持黎元洪复职者对《大总统选举法》进行了过于狭隘的解释。
总体来看，挺黎派对于《大总统选举法》的解释过狭，而反黎派则忽视了“继任”与“代理”二者间的区别，国会对此问题又没有以立法者的身份进行解释，以致黎元洪复职的合法性始终没有一个明确的说法，为一年以后曹锟借口任期届满而驱逐黎元洪埋下了伏笔。
直系根本没有考虑南北分裂时期南方选出的非常大总统孙中山。根据1913年《大总统选举法》第二条，“大总统由国会议员组织总统选举会选举之”，总统选举是正式国会的特有权力。因此，孙中山作为大总统的合法性实际上取决于南方的国会究竟是否可以被视为约法意义上的正式国会，而这也正是双方“法统争夺战”的第二个战场所在。
（二）国会问题：“民六国会”还是“民八国会”？
恢复旧国会看起来是“法统重光”的题中应有之义，但在操作上，很快就碰到直系所支持的、黎元洪下达解散令之前的1917年国会与孙中山所领导的由部分南下议员和所增补之新议员所召开的1919年广州国会之间的正统性之争。如果认1917年国会为第一届国会的话，那么1919年国会中所增补的新议员便没有继续出席的资格；而若认1919年国会为正统的话，那么这部分增补的新议员便有出席资格，而为“民八国会”所解职之“民六国会”议员则没有出席资格。在这个问题上，1917年国会议员和1919年国会议员们分成两个阵营，相互争论。争论可以从四个层面展开：
第一，“民八国会”的召集是否合法？“民八国会”之召集合法与否取决于两点：一是1917年黎元洪解散国会令之效力，二是国会可否在北京以外的地方自行召集。在第一个问题上，部分“民六”议员虽然承认该解散令并无效力，但却认为黎元洪所颁布的撤销民国六年解散国会令之命令是有法律效力的，故主张依此恢复“民六国会”。但有1919年议员指出，黎元洪的解散国会令本来就是违宪的，因此也谈不上撤销。因此，不能因为黎元洪发布了撤销解散国会令，就推断必然要回到1917年国会。
那么，国会依法到底可否在北京以外的地方自行召集呢？1919年议员主张国会是“遵照约法上自由召集的条文”而在广州召集。然而，《临时约法》中关于国会召集的条文是“第五十三条本约法施行后，限十个月内由临时大总统召集国会……”，这条究竟意味着召集权专属于总统，还是总统只在第一次时有召集权，以后国会即可自行召集，不无争议。这个问题，在1916年国会召集中曾出现过，但没有获得权威解释，在这次争论中，同样没有获得权威解释。
第二，“民八国会”解去“民六国会”中未南下议员的职务是否合法？
“民八国会”1919年国会解除未南下议员职务的法理所系，核心在于《议院法》第七条之规定：“议员于开会后满一个月尚未到院者，应解其职；但有不得已故障，报告到院时，得以院议展期，延至两个月为限。”
对此，1917年国会议员的核心反驳在于，“民八国会”的召开并不是第七条中所谓的“开会”，故不能适用《议院法》第七条之规定。因为《议院法》第一条所说的“集会”，限于每届法定开会期日或临时会开会期日之前十日，只有符合这个条件才适用第七条。但1919年广东国会只是声明继续开国会第二期常会，而不是一个新会期开始意义上的“开会”，因此，无权根据第七条解除未南下议员之职务。不过，尽管有“民六议员”发现了这一问题，颇为荒谬的是，“民六”议员在筹备国会复会时，所提出的却恰恰又正是继续国会第二期常会，届期如不足法定人数时则依法递补这种方案，重蹈了广州国会的覆辙。
第三，“民八国会”递补新议员是否合法？与议员的解职紧密相关的另一个问题是递补新议员的合法性。“民六”议员从国会程序法规定入手，指责这种递补在程序上违法之处甚多，既无当选证书，亦未呈报内务部。而“民八”议员的回应是，国会程序法的宗旨乃是维系国会，程序法上即使有瑕疵也不一定影响其事实效力。
第四，“民八国会”之会期与议员任期是否合法？
“民六”议员们指出，即便以“民八国会”为正统，计算参众两院议员的任期，众议院所有议员的任期已满、参议院第一班议员的任期也已过，所以“民八国会”根本就没有恢复的资格。而1919年议员则认为，如果说“民六”议员在北方畏缩逃避，都可用国会遭非法解散、不能行使职权的理由扣去任期、会期，那么“民八”议员南下护法，历经“险阻艰难”，则更应该扣去这一段任期、会期，双方扣去任期与会期的做法，要么同时合法，要么就同时不合法。
所有这些争论都关系到《临时约法》的解释问题。然而，操盘的直系北京政府并没有兴趣在这些争论上耗费时间，直接恢复“民六”国会。8月1日国会足法定人数，在北京宣告正式开会。大批北上的1919年增补的国会议员在会场之外滋扰。直到1924年国会解散，这个问题也没有从法律上获得解决。
“法统重光”恢复的旧国会继续从1913年开始的制宪事业，终于在1923年通过了正式的《中华民国宪法》。十年制宪，至此方修成正果。然而，法制的完备，同时伴随着其正当性的式微。此时，孙中山早已放弃捍卫既有宪法秩序的主张，已经开始与苏俄合作，以武力统一中国。大批新青年从各地奔赴广州，参加国共两党的合作事业。1924年10月18日，在第二次直奉战争中，直系将领冯玉祥发动北京政变，联合奉系军阀张作霖，推举段祺瑞为北京临时政府执政。12月13日北京阁议拟下令取消曹锟宪法，宣告《临时约法》失效，消灭国会机关。1925年4月24日，段祺瑞正式下“取消法统令”，民国第一届国会彻底解散。从此之后，不仅南方的国民党与共产党要通过革命确立新的宪法，即便是苟延残喘的北京政府，也无法回到之前的哪一个宪法秩序，而只能开始重新制造新国会与宪法的游戏。它们还未成功，就遭到了覆灭。
五、解释共同体的分裂与重整
一个寻求永续的宪法秩序，首先需要一套历史叙事来说明当下政权的起源，如美国的独立战争叙事、法国的大革命叙事，这些历史叙事起到奠定政权与政体正当性的作用。在这一层面，叙事的分岔是危险的，它表明还有一些组织化的政治精英尚未被纳入现有的宪法秩序，政治整合尚未完成。但在正当性叙事之外，还需要某种“合法律性”的叙事，论证既有宪法规范的效力在时间中不断绵延。如果宪法秩序被打断，就需要重构宪法叙事，将那些“脱离”宪法规范控制的时间重新纳入控制。这个规范重新“征服”时间的过程，同时也是对这些规范进行重新解释、重新制造宪法共识的政治过程。
在民初中国，我们首先看到的是第一个层面的历史叙事的分岔，不同精英集团认同不同的建国叙事，由此导向了对两个有差异的共和法统的认同。在1916年，随着袁世凯的死去，《临时约法》的法统获得了大部分精英的认同，然而《临时约法》的效力如何在时间中绵延，仍然不断出现新的挑战。《临时约法》继续遭遇到在君主制复辟之后是否具有效力的问题，遭遇到非常时期那些未严格按照宪法规则运作的实践是否应该得到承认的问题。我们可以看到的是，各方在将宪法规范用于对过去的分析的时候，对这些规范往往采取高度工具主义的态度，只求获得特定的政治利益，一旦目标实现，就对如何达成清晰的宪法解释丧失兴趣。一些宪法解释问题反复出现，比如《临时约法》第53条所涉及的国会有没有自行召集权的问题，在1916年与1922年都引发争论，但政治精英们并没有通过严肃的辩论，就这一法条的解释形成终局共识。政治精英们频频诉诸宪法的权威，但宪法的形态始终是模糊的。
这种情况的出现，表明民初的宪法解释共同体处于深刻的分裂之中，其实质是政治精英的分裂。至于政治精英为何如此分裂，则可以有一系列政治社会学的讨论，如中央地方关系的断裂、意识形态领域的“青黄不接”、科举制度废除之后政治精英产生与认定方式的危机、国际体系层面的列强角力……但从本文关心的法与叙事的关系问题而言，民初的法统政治，实质上提出了“宪法的守护者”如何与时俱进地更新和维护法律叙事的使命问题。一个政治共同体处于动态的变化之中，既有的共识也会不断遭到新歧见的挑战和考验。关键在于，宪法的守护者如何面对种种挑战和考验，不断更新宪法叙事，维护其作为一个“准神圣”文本的地位。
但在谁能担任“宪法的守护者”的问题上，不得不说，《临时约法》的规定本身就存在着一些容易引发争论和冲突之处。《临时约法》是在袁世凯即将出任临时大总统的前提下，由南京临时参议院制定的，然而，南方政治精英之中的革命派和立宪派存在分歧，一派主张严格约束总统权力，另外一派主张给予总统较大权力，这使得《临时约法》确定的政府形式在总统制和议会制之间模糊不清——存在总统和总理的划分，但总理实际上对总统而非议会负责；总统没有权利解散议会，宪法也没有规定议会的不信任提案（倒阁）权，而是对议会的弹劾权作了扩张性的规定，使其具有某种不信任提案（倒阁）权的意味。就对共和理念的维护而言，临时参议院/国会无疑比北洋集团的总统和总理更为坚决，因此，每一次《临时约法》法统的恢复，必然也要伴随着首届国会的重新召集，由此看来，国会似乎被赋予了宪法的守护者的角色。1913年国会宪法起草委员会起草的《天坛宪法草案》更是试图明确规定，国会组织的宪法会议具有宪法解释权，可审查总统所发布的命令的合宪性。然而，在1913年总统与国会围绕宪法草案的冲突中，双方都试图将自身的权力最大化，在袁世凯镇压“二次革命”后，国会的自我扩权已经没有政治实力作为支撑，最终遭遇失败。同时，《临时约法》并没有赋予司法系统以违宪审查权。在1913年，康有为曾在其私拟宪草中建议赋予司法机关以审查总统命令合法性的权力。但在当时，很少有政治精英有同样的意识。
不过，即便《临时约法》所代表的法统断断续续，从1912年持续到1925年段祺瑞颁布取消法统令为止，其仍是这一期间最能凝聚精英共识的法统。民初的高层精英政治始终跟法统的话语关联在一起，哪怕是实质违反宪法的势力，也都要论证自己是按照既定宪法行事，或者将制定新的宪法置于优先地位。这有两方面的原因：①在“一战”结束之前，西方的主流意识形态仍然是文明等级论，只有符合一定“文明标准”的国家才被认可享有完整的主权，而所谓“文明标准”之中，立宪具有重要的象征性意义。从奥斯曼土耳其的立宪，到日本的立宪，到清廷的“预备立宪”再到民初的立宪，都镶嵌在这一话语格局之中。从南京临时政府到北洋政府的财政都高度依赖于列强借款，因此对于列强的这套主流话语更是缺乏抵抗力。②就实力政治而言，民初存在纷繁复杂的政治势力，谁也没有实力完全踢开其他政治势力而单独掌控全局，即便是袁世凯，也高度依赖于列强的支持。宪法与国会取代了过去的“天命”与皇帝，成为政治合法性的象征，而军事势力不具备压倒性优势的实力派，只有把宪法与国会掌握在自己手里，才能为自己的力量获得额外的加成。
但与此同时，“法统”主要也是作为一种政治正当性资源而起作用，大部分精英派别关心的只是“统绪”的正统性，而非规则的严格解释与实施。举例来说，在1917年打出“护法”旗号的孙中山，在1913—1916年打的是“二次革命”乃至“三次革命”的旗号，而“革命”与“护法”话语实际上存在根本差异，体现出孙中山的策略性选择；同时，即便打出“护法”旗号，孙中山也并没有按照《临时约法》来组织政府，而是将政府的权力集中到大元帅或总统身上，并将这种权力配置论证为恢复法统秩序的必要工具。
而随着国内外形势的进一步变化，甚至连“护法”的旗号都不再受青睐。这有几个方面的原因：首先，在“一战”中，欧洲列强相互厮杀，严重损害了战前的“文明等级论”话语，战前东西方列强宣传的以“立宪”为晋身列强的“民族大家庭”（the family of nations）的“必考项目”的话语，已经没有多少可信度；战前得到普遍认可的精英主义的立宪政治，现在更是受到了“民主”和“社会主义”话语的冲击，从俄国革命、德国革命到东欧一系列民族的独立建国，直接诉诸人民和民族，重塑宪法秩序，成为更具正当性的选项，尤其是俄国布尔什维克发动的十月革命，提供了一种通过列宁主义政党终结旧秩序、创建新秩序的可能性。但在这种以阶级统治国家的消亡为目的的新秩序之中，无论是国家还是宪法，在历史之中将只具有过渡性意义。其次，北洋直系的“法统重光”操作，宣布恢复《临时约法》法统，但仍然坚决排斥南方革命派势力，这种将法统高度工具化的操作，使得南方革命派逐渐丧失诉诸法统的动力。在苏俄的支持之下，孙中山放弃了诉诸“法统”，走向“国民革命”，而按照孙中山的设想，这场革命的第一阶段与第二阶段分别实施的是军政和训政，立宪并非其最紧迫和核心的任务。在“一战”之前，这种做法会面临着很大的压力，被视为脱离“文明国家”的正轨。但所谓“文明国家”在“一战”中的相互毁灭，已经摧毁了其所主张的“文明”标准的声誉，遂使“国民革命”而非法统政治，成为20世纪20年代的新潮流。“国民革命”的核心关注点落在了“制宪权”而非“宪定权”的层面，而“使命型政党”而非宪政所规定的立法机关、行政机关或司法机关，成为宪法叙事的关键议程设置者。
六、余论
本文引入了犹太裔宪法学家罗伯特·卡弗的“法与叙事”的理论视角，关注宪法叙事对于宪法政治的意义。尽管犹太教的“圣书”传统与中国政治文明传统相距遥远，卡弗的分析至少可以提供这样一种启发：法律叙事对于法律规范在现实世界中获得权威，是一个重要的因素。首先，对于宪法的守护者而言，为宪法提供一个强有力的“起源”叙事是非常必要的，这种起源叙事可以确立法统的唯一性，排除其他竞争性的法统选项；其次，宪法的守护者需要解释，既有的宪法的效力如何在时间之中不断绵延，尤其需要解释宪法实施过程中出现的那些断裂时刻。如果没有这样的叙事发挥作用，断裂和例外就可能被奉为先例，而宪法的权威失落也为期不远。
从这个角度来看，民初早期的法统政治，在极大程度上体现了宪法叙事的孱弱。首先，围绕着民国政权从何而来，一开始就出现了两种大相径庭的叙事，分别支持1912年《临时约法》与1914年《中华民国约法》两个法统。其次，在1916年袁世凯称帝失败又去世之后，《临时约法》法统虽然在争论中胜出，但它仍然不断面对断裂和接续。在当时碎片化的政局之下，无法产生一种强有力的宪法叙事，对这些断裂和接续给出充分的解释，一些产生争议的宪法条文也最终未能获得权威性的解释。这反映出了“解释共同体”的高度分裂。不过，对于宪法的解释出现看法分歧，并非异常之事，关键在权力的配置上，要为解决分歧提供一种机制。但就此而言，《临时约法》的权力配置具有很大的模糊之处，我们很难看清楚究竟是总统还是国会可以扮演“宪法的守护者”的角色。在现实之中，二者的冲突多次带来深刻的宪制危机，很难有第三方力量在这种冲突中扮演仲裁者角色。以此为参照，我们可以看到，中华人民共和国在成立之初就不存在民初的“法统之争”的问题，《共同纲领》和五四宪法是在新民主主义革命形成的更为牢固的政治整合的基础之上制定；而八二宪法也是在1981年《关于建国以来党的若干历史问题的决议》通过之后制定的，后者在党内解决了对历史叙事的重大分歧，为八二宪法的制定铺平了道路。而通过党的“历史决议”的形式来解决历史叙事的分歧，重新凝聚“解释共同体”，已经是防止宪法史叙事出现分裂的成熟实践。
上文对于民初法统政治的考察，也可以推进深入理解对宪法史叙事的制度功能。现实中存在着不同类型的宪法史，存在着以历史学的方法，以重构历史现场的图景为诉求，重新勾勒一部宪法所经历的命运浮沉的宪法史。在此著述者以中立观察者的身份来进行叙述，不需要考虑自己的叙事是增强了还是削弱了一部宪法的权威。但也存在着以“宪法守护者”的自觉撰写的，在实践中可以直接为有权解释机关所用的宪法史。这种宪法史关注的是宪法的权威和效力，它所提供的叙事，要消除关于宪法的历史起源的各种歧见，要能够解释一部宪法的效力如何在时间中不断绵延，尤其是说明那些表面上的历史断裂，并没有削弱这部宪法的效力。当然，也会存在另一种对立的宪法史——它的叙事的目的恰恰是为了削弱一部宪法的权威。当民初革命派和北洋集团以不同的宪法起源叙事来相互攻击的时候，他们正是在实践这样的宪法史，削弱对方所主张的法统的正统性和权威性。对第一种宪法史的著述者而言，后两种宪法史叙事总是会有意无意地体现出“辉格史学”的特色，为了当下的实践目的而重构和运用历史，其首要考虑在于如何解决实践问题，而非寻求“客观中立”。著述者最终都要在不同的叙事角色和立场之间作出自己的选择。
《地方立法研究》2023年第1期目录与摘要
刘松山：人民代表大会制度在八二宪法中的恢复与发展
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