魏桂雨：侵害人格权损害赔偿数额的证明路径——以《民法典》第1182条为中心 ||《地方立法研究》
侵害人格权损害赔偿数额的证明路径
——以《民法典》第1182条为中心
魏桂雨（华东师范大学法学院博士生）本文来源于《地方立法研究》2023年第6期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
关键词
目次
一、问题的提出
《民法典》第1182条规定了人格权侵权案件中财产损失赔偿数额的确定方法和顺位，即首先按照财产损失或侵权获利赔偿，当损失或获利难以确定且没能就赔偿数额达成协议时，由人民法院酌定赔偿数额。但人格权具有无形性和使用上的非竞争性，权利人难以在第一时间发现侵权行为，权利人所受损失和侵权人所获利益的证明存在困难。若直接适用证明责任裁判，又有失公平。
在“案多”压力和追求公平效率的驱动下，法院适用《民法典》第1182条时，往往略过对所受损失或所获利益的证明和调查，直接由法院来酌定。学界对此有不同评价，有的学者认为，权利人仅需证明财产损失存在即可，赔偿数额并非当事人需要证明的事项，而应由法院依职权酌定。有的学者则认为，权利人应当对财产损失的存在和损失的范围承担证明责任，将损害赔偿数额的认定完全委诸法院自由裁量的做法有免除当事人提供证据责任的嫌疑。还有学者认为，所受损失或所获利益的认定与法院酌定是自由竞合的关系，权利人可以择一行使。更有学者认为，仅在《民法典》中规定损害赔偿酌定，不利于当事人实体权利的程序保障，建议在我国《民事诉讼法》中引入德国、日本等国的损害赔偿数额认定制度。上述观点表明，关于当事人对确定损害赔偿数额的根据事实是否承担证明责任以及《民法典》第1182条的理解和适用等问题，学界并未达成共识。在此背景下，直接的制度移植是否适合我国司法实践，也不无疑问。
本文认为，在决定是否有必要引入某项外国制度之前，有必要以《民法典》第1182条为中心，分析我国人格权侵权损害赔偿案件中的证明事项，以及受害人所受损失或侵权人所获利益的证明困境如何缓解？二者与法院酌定的适用关系是什么？法院酌定在程序法上应如何定位？本文尝试总结我国财产损失赔偿数额认定的具体路径及实践中存在的问题 ，并提出可行的解决方案。
二、确定赔偿数额的基本逻辑——《民法典》第1182条
（一）确定财产损失数额的构成要件
依据司法裁判的“三段论”模式，民事司法裁判的过程就是根据当事人的权利主张寻求请求权基础，查证是否具备相应要件事实，并据此作出裁判。因此，若权利人希望通过《民法典》第1182条获得救济，则其必须证明符合该条的构成要件。
按照德国和我国台湾地区的相关学理，侵权损害赔偿请求权要件应区分责任成立和责任范围。责任成立的构成要件包括三个层次，第一层次为客观构成要件（行为、权益侵害和因果关系），第二层次是违法性要件，第三层次是过错要件。责任范围的构成包括结果损害和责任范围因果关系，即权益侵害与结果损害之间具有因果关系。在诉讼过程中，权利人会提出各种各样的财产损失，责任范围因果关系的作用就在于过滤那些过于遥远的财产损失，控制责任范围。一般认为，财产损失数额的确定属于责任范围领域的问题。我国《民法典》侵权责任编恰好暗合了责任成立和责任范围的分阶模式：《民法典》侵权责任编第一章“一般规定”对应的是责任成立，第二章“损害赔偿”对应的是责任范围。就文义来看，从《民法典》第1182条仅能分析出两个构成要件，即“侵害他人人身权益”和“财产损失”。《民法典》第1182条 “侵害他人人身权益”表明，根据侵权责任编的一般规定，人格权侵权责任已经成立，而第1182条第1句的重点在于明确责任成立后的赔偿范围如何确定。
从条文本身来看，我国是将财产损失存在的证明与财产损失大小的计算作一体化处理。这种立法规定的合理性在于，财产损失通常指的是可以用具体的金钱数额加以计算的经济利益方面的损失。财产损失具有客观性，这种客观性要求其具有确定性，即权利人主张财产损害赔偿时，不仅有义务证明财产损失客观存在，而且有义务证明财产损失的具体数额。从侵权人的角度考虑，这有利于合理限制责任范围，避免侵权人承担过重的赔偿义务。从权利人的角度考虑，基于填补损害的目的，若想使权利人恢复至损害发生之前的状态，财产损失必须是以可靠的计算方法为基础，用一定的金钱数额折算的损失。
据此，赔偿数额的确定属于责任范围领域的问题，权利人需要证明的要件为财产损失以及人格权受侵害与财产损失之间具有因果关系。而所受损失或者所获利益为确定财产损失的计算依据，因而计算所受损失或者所获利益的基础事实也应当由权利人负证明责任。
（二）法院酌定的适用顺位及性质
从文义上理解《民法典》第1182条，按照被侵权人所受损失或者侵权人所获利益确定赔偿数额，与法院酌定赔偿数额，是递补关系。最高人民法院编撰的释义书也明确指出，如果被侵权人所受损失或者侵权人所获利益，可以确定其一，则不应当适用法院酌定。从立法条款变迁来看，《民法典》第1182条来源于《侵权责任法》第20条，侵权责任法前三次审议稿并没有法院酌定赔偿数额的规定。在对侵权责任法第三次审议稿进行审议时，有些全国人大常委会委员提出，当侵权人获得的利益难以计算时，草案应当作出进一步规定赔偿数额的确定，建议增加法院酌定赔偿数额的规定。可见，法院酌定赔偿数额的存在，就是为了解决损失赔偿数额难以证明的问题。
为了解决赔偿数额难以证明的问题，《意大利民法典》第1226条规定，损害不能以正确的金额予以证明时，由裁判官以正确的评价决定。《瑞士债务法》第42条第2款则规定，损害的准确金额无法确定的，法官通过考量事件的常规进程以及受损方所采取的措施予以公正判定。德国（《德国民事诉讼法》第287条第1款）、日本（《日本民事诉讼法》第248条）和我国台湾地区（我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”第222条第2款），则是在民事程序法中规定了损害赔偿数额的认定制度。观察以上立法例可知，无论是民事实体法，还是民事程序法，为应对损害赔偿数额难以证明的问题，大陆法系国家均采用由法院酌定损害赔偿数额的制度。
但就法院酌定的性质，则有证明度降低说、裁量评价说和两者折中说的争论。持证明度降低说者认为，《德国民事诉讼法》第286条规定了自由心证制度，紧接着在第287条第1款就对法院酌定损害赔偿数额进行规定。法官依据自由心证确认某一事实为真实需要达到高度盖然性的证明标准，第287条第1款则被视为法律的特殊规范将证明标准降低到优势盖然性，这是通过证明标准的降低来减轻法官确信形成的要求。裁量评价说者则认为，损害赔偿数额的确定是一个通过金钱对损害予以评价的问题，《日本民事诉讼法》第248条是将损害赔偿数额的认定委诸法官的自由裁量，就结果而言，该条具有减轻原告就损害赔偿数额举证负担的效果。折中说者认为，赔偿数额的认定既涉及损害的评价，又涉及责任范围因果关系的判断，与其在证明度降低或裁量行为间采取“非此即彼”的选择，不如采取“既是也是”的立场。
其实，证明度降低说和裁量评价说争论的实质，在于对财产损害赔偿数额的确定是事实问题还是法律问题。如果是事实问题，根据辩论主义和证明责任的要求，由权利人负证明责任；如果是法律问题，根据法官知法的原则，法官酌定赔偿数额的依据不必由当事人主张，即使当事人提出了证据，对法官也没有拘束力。对该问题的判断，直接关涉《民法典》第1182条法官酌定赔偿数额如何适用的问题。本文认为，赔偿数额的确定属于事实问题，由权利人负证明责任。证明责任是案件事实真伪不明时，由谁承担败诉风险的责任。所谓“真伪不明”，指的是当诉讼终结时，所有能够证明真相的措施都已被采用但要件事实仍然不清楚的最终状态。可以说，证明责任是最后的选择，在此之前需要当事人主张和举证，并运用法官的自由心证来发现事实。因此，证明责任的适用具有谦抑性，应当是在各种证明手段与法官自由心证穷尽后，案件事实仍然真伪不明时的选择。为了尽量使案件事实清晰呈现在诉讼中，各国均在实体法和程序法中构建了一些避免通过证明责任作出判决的制度。普维庭在其《现代证明责任问题》一书中，将《德国民事诉讼法》第287条称为法官估价，而将其作为一种独立的克服真伪不明的替代方法。因此，抛开所谓名称上的不同和性质上的争论，不妨将《民法典》第1182条“由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”置于“避免通过证明责任作出判决”这一目的下，将其作为一种缓解赔偿数额证明困难的措施。笔者认为，法院酌定赔偿数额从以下两个方面减轻了当事人的证明困难，起到了避免适用证明责任作出判决的作用。
其一，法院酌定赔偿数额减轻了权利人的主张具体化义务。根据辩论主义的要求，法院裁判所依据的主要事实必须由当事人在诉讼中主张，如果当事人不主张于己有利的主要事实，该事实就会被视为不存在，进而遭受不利裁判。这也是当事人的主张责任。因此，在诉讼过程中为获得对自己有利的判决，当事人会对其主张或抗辩的事实做尽可能详细和具体的陈述，由此产生了主张具体化义务。当权利人请求侵权人赔偿其一定数额的财产损失时，其应当尽可能提供具体的事实和证据来支持自己的主张，使法官形成内心确信。但在人格权损害赔偿诉讼中，由于人格权具有无形性和使用上的非竞争性，权利人很难在第一时间发现侵权行为，这就导致权利人往往难以证明所受损失和侵权人所获利益。这也是我国长期以来，人格权侵权案件判赔数额过低、侵权行为屡禁不止的原因之一。大陆法系的民事诉讼法理认为，基于诉讼公平和对当事人主张具体化程度的可期待性的要求，于具体的诉讼中，可以减轻当事人主张的具体化程度。《民法典》第1182条有法院酌定赔偿数额的规定，若当事人未能通过具体的财产损害事实和证据来证明其主张，且具体的诉讼场景无法期待当事人尽其主张具体化义务，则立法并不要求权利人承担主张不能的风险，而是允许法院根据双方辩论的情况和案件事实酌定赔偿数额。因此，可以说，法院酌定赔偿数额减轻了权利人的主张具体化义务，客观上起到了避免适用证明责任裁判的效果。
其二，法院酌定赔偿数额降低了证明标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事证据规定》）第85条，当证据调查结束，法院综合全案的证据，依据自由心证，对证据进行评价，对待证事实是否存在进行判断。而证明标准则是法官自由心证的标尺，它划定了事实认定判决和证明责任判决的界限。根据《民诉法解释》第108条的规定，一般情况下，当待证事实的证明达到高度盖然性时，法官会确信待证事实存在。但财产损失不仅仅是有和无的问题，还涉及数额的多和少，如果因为证明财产损害数额大小的证据没有达到高度盖然性的标准，就直接判定不存在财产损失，进而对财产赔偿数额作出为零的判决，也不利于实现侵权损害赔偿法弥补损害、预防侵权行为的目的。据《民法典》第1182条规定，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。此条规定意在指明，当证明损害赔偿数额的证据没有达到高度盖然性的标准时，法院并不会作出证明责任判决，而是根据案件事实的证明困难程度、各证据的证明度，综合考量形成内心确信。可以说，《民法典》第1182条“根据实际情况确定赔偿数额”，是允许法院以降低证明标准来化解证明困境、避免适用证明责任裁判的一个方案。但该方案依然遵循证据裁判原则，法院应根据被侵权人提供的证据或者被侵权人援引侵权人提供的证据等实际情况，按照相对降低的证明标准，认定一个合乎内心确信的损害事实，并据此确定赔偿责任。有学者提出损害赔偿数额的确定属于法官职权范围内的金额评估是一法律问题，对此笔者认为，这需要区分两个问题，一是哪些证据可以作为法官评价判断赔偿数额的基础，这是对大前提“由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”的解释，属于法律问题；二是法官对赔偿数额基础事实的判断和对相关证据的评价，是法官自由心证的范畴，属于事实问题。
客观证明责任分配是启动案件事实发现的原动力。将损害赔偿数额的确定作为当事人主张证明的对象，为了避免败诉的结果，当事人会积极主张要件事实并提供证据。即便法院可以酌定赔偿数额，但由于并没有改变证明责任的分配，当事人仍然需要在其能力范围内提供证据。由此，法院酌定的基础得以最大限度地明确。而如果将其作为法律问题，则意味着当事人对此并不承担主张和证明责任，一方面这会导致原告对此提供证据的动力不足；另一方面，即便提供了证据，法院酌定赔偿数额时也不受此拘束，这又会导致法院自由裁量权过大。此种观点无益于我国当前人格权侵权损害赔偿案件上诉率高、裁判标准不统一、法官为逃避司法责任简单说理等问题的解决。
三、损失或获利的证明
由上文考察可见，法院酌定赔偿数额有规定于实体法，也有规定于程序法，我国并不存在立法上的缺位。问题的关键不在于制度的移植，而在于如何正确理解和适用《民法典》第1182条。通过对《民法典》第1182条的分析可以发现，所受损失或所获利益的证明与法院酌定并不是自由竞合的关系，只有当事人不能证明损失或获利时，才能由法院酌定赔偿数额。但就司法实践来看，法院酌定赔偿数额占绝对多数，其主要原因就是损失或获利难以证明，法院也缺乏对证据进行充分调查的动力。本文将结合具体案例，分析损失或获利的证明及如何缓解其证明困难。
（一）损失的证明
1.直接证明
实践中原告会提出各种各样的财产损失诉讼请求，但这些损失并非都能够得到赔偿。《民法典》第1182条规定“按照因此受到的损失赔偿”。因此，原告除了需要提供证据来证明其财产损失外，还需要证明这些财产损失与人格权受侵害之间具有因果关系。如在王某与某农村信用社名誉权纠纷一案中，王某提供了交通费票据343张共594116.2元，其与被告协商花费的交通费情况、误工及收入证明3份，证明其因此事请假而造成的工资损失。对于上述证据，法院认为，仅原告与被告协商处理其银行不良征信记录前后的高铁票与本案有因果关系。而只提供误工和收入证明的证据，还不足以证明其收入的减少是因消除不良征信导致的，故对其要求信用社赔偿误工费的诉请不予支持。可以说，在责任范围领域，因果关系的作用就在于过滤掉那些过于遥远的财产损失，控制赔偿范围。
而哪些财产损失属于过于遥远的损失，则涉及因果关系的判断标准问题。就因果关系的判断标准，我国司法实践中，以必然因果关系判断者有之，以直接因果关系判断者有之，以相当因果关系判断者也有之。所谓必然因果关系，指的是权益侵害与结果损害之间存在客观必然联系。而直接因果关系是指损害结果是人格权被侵害的自然连续，二者之间没有介入因素的干扰。有学者认为，必然因果关系和直接因果关系混淆了哲学因果关系和法律因果关系。在侵权法上，因果关系是在事实认定的基础上，通过价值判断来确定责任的归属以及责任的范围，它明显区别于自然的或者科学上的因果关系。以必然因果关系和直接因果关系为由，判断标准比较严格。如果一概采用这两项标准，会不适当限制赔偿的范围，不利于维护被侵权人的合法权益。在理论界的大力倡导下，目前相当因果关系说已成为我国的理论通说，并得到了法院认可。笔者认为，如果现有的证据能够直接证明具体财产损失与人格权受侵害有必然因果关系或直接因果关系，当然应支持权利人的赔偿主张。但法院不能径直以没有必然因果关系或直接因果关系对赔偿数额不予支持。此时，法院需要在个案中结合具体情况，对具体财产损失与人格权受侵害之间是否具有“相当性”进行判断。所谓相当性，其实是以行为所造成的客观存在事实为观察的基础，依照社会一般观念、经验法则进行判断，通常均有发生同样损害结果的可能，即为有因果关系。可见，相当性指的是人格权受侵害引起的财产损失具有高度可能性，其本质是对事实因果关系的高度盖然性判断。在证据法上，相当性属于法官自由心证的范畴。
例如，在陈某诉周某名誉权纠纷案中，法院认为，周某在网络平台发布贬损他人名誉的网络言论，造成陈某社会评价降低，认定周某侵害了陈某的名誉权。对于陈某提出的赔偿医疗费的诉讼请求，法院结合周某的发帖行为和陈某的就诊时间、医疗费的数额等情况，认定陈某到医院就医的医疗费是在正常的范围内，与周某的侵权行为间具有相当因果关系，周某应承担赔偿责任。此案中的“正常范围”即法院从常理常情和普通人容易接受的角度入手，认为陈某因名誉权受侵害导致其患上日间功能障碍符合一般社会观念。因此，可判定陈某名誉权受侵害与医疗费之间的因果关系具有相当性。而在程某与朱某等人名誉权纠纷案中，法院虽然认为，朱某等人侵权害了程某的名誉权，但依据常理，名誉权受侵害通常不会引起脑梗死、脑动脉狭窄、脑动脉硬化、鼻窦炎、高血压等疾病，从而没有支持原告的医疗费请求。
实践中，争议比较大的是人格权受侵害与律师费之间的因果关系。有的法院认为，原告委托律师支付律师费是其单方行为，与被告侵权之间并无必然因果关系/直接因果关系，对原告要求被告赔偿代理费的诉讼请求不予支持。有的法院认为，原告因该侵权行为产生的律师费，属于合理的经济损失，应该予以支持。有的法院从案件的特殊性出发，认为网络侵权一般具有隐蔽性，往往需要借助律师进行调查、取证，这种情况下委托律师支付的合理费用原则上应当纳入损失计算。对代理合同中明确约定收集证据部分的律师费予以支持。
由于我国民事诉讼并没有实行律师强制代理制度，因此是否委托律师代理诉讼是由原告自主决定的。在此情况下，很难认为人格权受侵害与支出律师费之间具有必然因果联系或直接因果联系。但在人格权侵权领域，尤其是利用网络侵害人格权案件中，基于网络的交互性、流动性和虚拟性，证据隐蔽，也容易被篡改，不容易被固定，往往需要律师进行调查取证。如果以没有必然或直接因果关系而对律师费不予支持，显然对被侵权人不利。因此，我国目前已有法律规定将律师进行调查取证的费用认定为财产损失，并规定法官可以根据当事人诉讼请求和具体的案情将律师费用计算在赔偿范围内。从立法表述上看，所谓的“合理开支”“合理的律师费”更像是采用了相当因果关系的标准。即根据此类案件的特殊性、具体的案情和经验法则，认为人格权受侵害与律师费之间具有高度盖然性。
我国《专利法》第71条将专利许可使用费单独列出，与损失和获利并列。而《民法典》第1182条仅规定了损失和获利两种计算方法。从司法实践来看，法院并不排斥将人格权许可使用费作为确定损害赔偿的方法。但学界对许可使用费的性质属于损失还是获利，存在争议。有学者认为，许可使用费与财产损失内涵不同，前者是假设原告和被告订立许可使用合同时可收取的利益，而后者是侵权行为给原告人格权所造成的财产价值的减损。因此，许可使用费不能准确反映财产损失。有学者认为，获利既包括积极形态的财产增加，也包括消极形态的对价节省，使用费属于后者，因此使用费应当被包括在《民法典》第1182条获利的概念外延中。但也有学者认为，在相同或类似情况下，使用费证据可以证明人格权遭受侵害时的财产损失。最高人民法院在其编撰的立法释义书中也认为，使用他人姓名、肖像一般需要支付相应的对价，未经同意擅自使用，直接影响了权利人应当获得的财产利益，属于财产损失的情形。
在商品经济和大众传媒快速发展的今天，将名人的姓名、肖像等人格标识用于商业经营，可以提高商品或者企业的知名度和社会形象，从而获取更大的经济利益。如今，名人将其姓名、肖像等人格利益进行许可、授权的现象非常普遍，由此也产生了人格权的商业化利用。所谓人格权的商业化利用，是指人格权主体通过自己利用，或者许可他人利用自己某些人格要素，来获取经济利益的行为。人格权的商业化利用改变了人格权仅是精神性权利的认知，这意味着姓名权、肖像权等权利本身不仅具有财产价值，而且人格权人亦可以通过积极利用其人格权获取经济利益。根据《民法典》第993条的规定，民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用。如果在正常使用的情况下，使用人应当支付权利人一定数额的许可使用费，即权利人本来可以获得的相应的财产收入。因此，许可使用费即权利人的可得利益损失。
但也应当看到，知识产权许可使用费通常是针对知识产权本身的使用而言的。而人格权许可使用合同/代言合同不仅包含人格权的商业使用，还包含出席产品宣传活动、拍摄影视平面广告等其他内容，侵权人的行为一般仅是对人格权的商业使用。此外，根据不同项目，针对不同的产品，代言服务费可能也会有很大的差异，这也是实践中较多法院认为过往代言合同与当前案件不具有直接关联性的主要原因。笔者对此持肯定态度，同时认为，代言合同虽不能直接证明所受损失，但可以作为间接证据。在诉讼中，权利人不仅要提供合同和收款凭证来证明代言服务费，而且还要对提出的代言合同与本案的相似性，以及人格权商业使用在代言服务费所占的比重进行具体说明。其逻辑关系为：由代言合同和收款凭证可以证明人格权的商业价值，再结合后两项的说明，则可以推定本案的财产损失数额。
（二）获利的证明
通过案例检索发现，对侵权人获利的证明，亦存在证明困难问题。笔者所检索的案例中，仅存在一例证明侵权方获利的案例，该案中，侵权方同时构成刑事犯罪，其获利的证据（销售量和单价）已在刑事案件中得以确认。除此之外，很少有法院依据销售量和单价来计算获利数额。这是因为，从权利人与侵权人就所获利益证据的距离来看，所获利益的证据一般由侵权人掌握。权利人能够获取的证据往往只是侵权人已经公开的那些信息，如电商平台上显示的销量和售价、侵权人在宣传推广活动中披露的商业数据、行业统计数据或者政府官网上公布的数据。
我国知识产权法为应对上述证明困境，引入了文书提出义务制度。但文书提出义务制度具有特殊性，它仅适用于账簿、资料等文书，而且该制度的适用以知道侵权人持有该文书为前提，实践中普遍存在权利人根本不知道侵权人持有能够证明其获利的证据为何的情况。因此，文书提出义务的适用存在限制。笔者认为，可以引入事案解明义务来减轻获利的证明困难。与文书提出义务相比，事案解明义务所附加给非负证明责任一方的义务，不仅包括提出文书等证据资料的义务，还包括对相关事实的具体陈述和忍受勘验等义务。可以说，事案解明义务与文书提出义务在功能上具有相似性，两者都具有平衡当事人举证能力，促使法院充分调查证据以接近案件真实的功能。基于此，也有学者提出，文书提出义务就是事案解明义务的一部分。在人格权侵权获利的证明中，不妨引入不负证明责任一方当事人的事案解明义务来缓解证明困境。这并不是对我国文书提出义务制度的否定，而是基于人格权侵权获利赔偿案件中证据偏在问题，对该制度的适用空间予以拓展。其依据在于，虽然权利人对获利负证明责任，并应当对此进行具体化陈述，但要求权利人对侵权人的获利进行具体化说明并不具有合理性和可期待性。相反，侵权人是最明白其获利情况的，由侵权人对其获利进行说明甚至提出证据，则具有可期待性。
就事案解明义务的适用过程来看，首先，负证明责任的原告需要就获利尽可能进行说明，提出具有可信性的根据。虽然事案解明义务减轻了负证明责任一方的具体化主张义务，但并不意味着原告不需要陈述事实、提出证据。在黄某诉M公司、陈某肖像权纠纷一案中，黄某认为，两被告未经同意使用其照片用作商业宣传并获利，构成侵权，要求M公司赔偿经济损失700000元，但并未对此进行具体说明，也未提出证据证明。在此情况下，不负证明责任的被告也只需要进行抽象的否认即可，而不能课以被告具体化的否认义务。而在郝某诉X公司肖像权纠纷案中，郝某不仅对获利的计算依据进行了说明，而且还提出了被告在网络平台上的销售价格、销售量和利润等证据。这些证据虽然不能直接证明获利，但至少可以为计算获利划定一个较为可信的范围。因此，在这种情况下，应课以被告事案解明义务。
其次，不负证明责任的被告就否认的事实作出具体说明或提出证据。被告的具体化否认义务首先表现为，被告需要对其否认提出具体的事实。在秦某诉B公司姓名权、肖像权案中，原告主张以涉案商品在不同平台上的累计销售量作为获利的计算依据。被告不能对此只进行单纯否认，还应当进行详细陈述。比如，其可通过当庭演示的方式说明，虽然平台不同，但链接相同，因此不能以不同平台上显示的销售量累计计算。
由于计算获利所需的销售量、单价、利润率等事实的财务账册由被告掌握。因此，在法官对原告的主张形成暂时性心证的情况下，被告如对此否认，还需要提供账簿等文书。如在被侵权人提出侵权人电商平台上显示的数据或者是侵权人在宣传推广活动中披露的商业数据等证据后，侵权人不能笼统地说权利人举证的销售量并非全部发生于侵权时间段，或者说该销售量包含了因刷单而产生的虚假数据，因而不能作为获利的计算依据。此时，侵权人还应当提交其财务账册或者网络平台销售记录后台数据等能够支持其否认的证据。
最后，如果不负证明责任的被告履行了事案解明义务，则由法官依据自由心证，对待证事实是否存在进行判断。如果被告不履行事案解明义务，则推定原告主张的事实成立。同注吴泽勇文，第1372页。如上述郝某诉X公司一案中，被告对销售量和利润进行否认，通过证据证明侵权视频转化率，通过对成本费、人工费、广告费和售价的对比，也证明了被告并未获利。在“减轻原告具体主张责任、被告进行具体否认”这一过程中，本案的事实调查已经比较充分，法官根据自由心证可以确信原告主张事实不能成立。在钟某诉H公司肖像权、姓名权纠纷案中，法院释明H公司提交其加盟商数量及使用涉案照片的情况等证据，在H公司不履行该义务情况下，法院认为H公司应承担举证不能的不利后果。在事案解明义务下，该不利后果即为推定原告主张的加盟获利事实成立。
综上所述，考虑到人格权侵权案件的特殊性和权利人的举证能力，在权利人已经尽力举证的情况下，如果被告方对原告提出的获利依据加以否认，在事案解明义务下，被告就需要对其否认进行陈述说明或者提出证据资料，即课以被告方具体化否认义务。如果被告不履行这种具体化的否认义务，则法院可推定原告主张的事实成立。这一方面能够缓解原告的证明困难，另一方面也能促进被告进行积极否认，并提供对其有利的证据。如此，才能使侵权获利的事实更加清晰地呈现，法院也才能更加准确地认定赔偿数额。
四、法院酌定赔偿数额的程序展开
民事诉讼不仅以尽可能查明案件真相、追求客观真实为目标，也要兼顾诉讼成本和效率。因此，当损失或获利的证据调查手段用尽仍不能给予证明，或者进行审计、鉴定等花费巨大时，我国法律允许法院酌定赔偿数额。上文已述，法院酌定赔偿数额与损失或获利是顺位关系，而非自由竞合。法院酌定赔偿数额是减轻损害赔偿数额证明困难的一种措施，权利人仍就损害赔偿数额负证明责任。但实践中，对《民法典》第1182条法院酌定赔偿数额的认识并不明确。
（一）司法实践中法院酌定赔偿数额的问题
有学者提出，仅在《民法典》中规定损害赔偿酌定，不利于当事人实体权利的程序保障，建议在我国《民事诉讼法》中引入德国、日本等国的损害赔偿数额认定制度。但从实践来看，我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”虽然规定了损害赔偿数额认定制度，但也出现了与我国内地相同的问题。如我国台湾学者邱联恭就提出，由法院根据实际情况确定赔偿数额的规定赋予了法官较大的自由裁量权，实践中，该条款已成为法官怠于进行证据调查的借口。在“案多”压力和追求诉讼效率驱动下，我国司法实践中，有些法院将损害赔偿数额的认定完全委诸法院自由裁量，有不当免除当事人提供证据责任之嫌。在许多案件中，法院未对证据进行充分调查，即援引《民法典》第1182条对损害赔偿数额进行酌定。如有的案件中，原告并未提供任何侵权方获利的证据，法院便将被告可能获利的情况作为法院酌定的因素。有的案件中，原告主张其代言合同涉及商业秘密，故无法向法庭提供，法院仍将原告肖像的商业使用价值作为酌定因素。有的案件，原告起诉被告赔偿肖像使用费200000元，原告提供了百度百科截图来证明其知名度以及被告的销售量来证明其获利，诉讼中被告对获利情况进行反驳，并提供证据证明其实际上并未获利，法院未释明原告提供证明肖像权使用费的证据，就直接以原告诉讼请求缺少法律依据为由不予支持。
在此类案件中，法官对其酌定过程常常未能提供充分说理。常见的情形是，在侵权责任成立后，法官即以“原告未提供证据/提供的证据不能证明所受损失和所获利益，本院根据被告主观过错、侵权情节……酌情确定赔偿经济损失……”仅一句话简单说明酌定的理由和结果。如此简单的说理表明支持法院酌定的基础事实可能并不充分，也不能使当事人信服。这就导致很多上诉人以一审法院判决赔偿数额过低或者过高为由上诉。
如葛某诉S公司肖像权纠纷一案中，该案经历了一审、二审和再审。一审法院酌定经济损失为81000元，二审法院则酌情调整为9000元，再审法院认为二审将经济损失酌情调整为9000元，并无明显不当。S公司以一审法院判决的赔偿数额超出合理范围为由上诉。葛某则以二审法院酌定因素错误，侵权损害赔偿金额存在明显的认定错误为由申请再审。从3份裁判文书来看，三者对赔偿数额的说理并无多大差异，均是简单罗列酌定的因素，但最终酌定的数额却相差甚大。虽然二审和再审法院均提到涉案微信公众号的影响力及点击浏览量，但无论是事实认定部分还是说理部分，均未看到关于涉案微信公众号阅读量、转载量和关注量等信息。如此简单的说理，很难不使当事人对裁判结果产生疑问。
另外，在此类案件中，法院酌定的因素常常也不统一。有的法院将被告过错、原告知名度、人格权使用的数量、范围等作为酌定的因素，而有的法院虽然在本院查明部分对原告的知名度予以确认，但仅将使用人格权的具体情况作为酌定的因素。对于人格权许可使用费，有的法院在裁判文书中特别强调确定经济损失时应考虑人格权商业化利用的问题，特别是具有较高知名度的公众人物姓名、肖像使用许可的市场价值。而在有的案件中，原告虽然提供了代言合同，但法院并未对该证据予以评价，在酌定时也未明确将原告人格权的使用费作为考量的因素。
（二）法院酌定赔偿数额的程序保障
如上文所述，即便我国台湾地区在程序法中规定了损害赔偿数额酌定制度，但实践中也存在与内地相似的问题。我国程序法欠缺损害赔偿数额酌定制度，并不是导致此类案件中当事人权益程序保障不足的主要原因。出现上述问题的原因是法官并未真正理解法院酌定赔偿数额与证明责任的关系，以及在司法责任制和绩效考核机制下，法官为自我保护而逃避在裁判文书中充分说理。笔者认为，可以从以下三个方面强化对当事人的程序保障。
首先，在诉讼过程中法官要行使释明权，引导当事人积极提供证据。法院酌定赔偿数额并没有改变证明责任的分配，也未排除或限制辩论主义的适用，当事人在诉讼中仍有必要提出确定损害赔偿数额的基础事实，法院不能以未经当事人主张的事实作为酌定的基础。所谓“由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，是指根据当事人在诉讼中提供的证据和证据调查的结果来认定损害赔偿数额。《德国民事诉讼法》第287条第1款中的“法院应考虑全部情况”、《日本民事诉讼法》第248条中的 “基于口头辩论全趣旨以及证据调查结果”，以及我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”第222条第2款中的“法院应审酌一切情况”，也是这个意思。很多情况下，我国法院所谓的“当事人未提供证据证明”，其实是证据调查不充分的结果。由此导致酌定赔偿数额的基础并未清晰展现在法官面前。笔者认为，在诉讼中，法官应当行使释明权，在当事人未提供证据时，告知当事人其诉讼请求及其请求权基础所指向的法律规范中所包含的要件事实，说明举证责任的分配原则；在当事人提供的证据不充分时，释明当事人补充证据。
其次，应对酌定结果予以充分说理，不能简单堆砌法条和考量因素。在诉讼过程中，法院应当适时向当事人公开其心证，向当事人说明其酌定赔偿数额的事实基础及判断，同时也应将判断的理由写入裁判文书。法院对赔偿数额的酌定，是法官自由心证的结果，不能随意确定，法院要遵循《民事证据规定》第85条的规定。如在莫某与Y公司人格权纠纷一案中，法院就综合全案证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对原告代言的市场价值、被告的过错、原告形象受损程度以及被告的侵权范围逐一进行了判断和说理。尤其是，诉讼中莫某提出曾有公司找原告代言出价12000000元，但并无证据可以证明，法院认为在原告未曾进行商业代言的情况下，可以参考其他名人代言的市场价格。公开的网络上可以查到一些明星的代言费用，但真实性难以确定。同时，影视明星的代言和文学家的代言具有差异性。即便是降低对证明度的要求，法院也并不能形成原告代言市场价值的心证，最终并未将代言的市场价值作为酌定的因素。对比上述葛某诉S公司肖像权纠纷一案，这样有理由、有根据的判决无疑更能让人信服，也有利于防止恣意判决。
最后，可以通过发布典型案例的方式，对法院酌定的因素予以类型化。这一方面有利于实现裁判的统一，另一方面给当事人以指引，促使其在诉讼中充分提出与酌定因素相关的证据。有的学者认为，应当根据侵权行为的社会影响、侵权手段与情节、侵权范围与时间等作出相应的裁量。有的学者认为，不仅应考量上述客观因素，侵权人的过错也是考量的因素。王叶刚将法院酌定的因素分为损害填补类（拟制许可使用费）、损害预防类（侵权获利、节省的拟制许可费）、惩罚类（行为人的过错、侵权行为方式），并认为法院应当以预防类的因素为基础进行酌定。
笔者认为，应结合《民法典》第1182条，从侵权损害赔偿的目的和功能来确定法院酌定的因素。《民法典》第1182条所规定的“由法院根据实际情况确定赔偿数额”，其中“实际情况”是指与损失或者获利相关的事实情况。“损失”和“获利”也正好对应了侵权损害赔偿填补损失和预防侵权的双重目的。侵权损害赔偿的首要功能是损害填补，填补类的因素是主要参考因素。许可使用费作为参考因素已成为实践共识。将使用费作为人格权侵权损害赔偿的酌定因素，一是授权使用费相对容易确定，可以防止法院恣意判决，增加判决的确定性；二是在《民法典》允许人格权商业化利用的情况下，使用费其实是权利人的可得利益损失。以人格权的授权使用费作为酌定的因素，更能实现侵权损害赔偿的填补功能。
再者，现代侵权法不仅聚焦于损害填补，还具有预防功能，原《侵权责任法》第20条将侵权方获利作为损害赔偿的计算依据，正是出于预防侵权行为发生的目的。倘若不考虑侵权方获利因素，侵权方在有利可图的情况下，仍然会再次发生侵权行为。上述两个因素是法官酌定赔偿数额时的主要考虑因素。
此外，《民法典》第998条规定，认定侵害精神性人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。作为侵权责任编的辅助规范，《民法典》第998条规定的因素可以作为法院酌定的辅助因素。就损害赔偿责任而言，影响范围、行为的方式和结果与确定实际损害的大小相关。从侵权损害赔偿填补损害的角度看，这些因素自然可以作为法院酌定赔偿数额的因素。而且，由于法院酌定赔偿数额仍属于事实证明的范畴，所以法院对酌定的因素进行自由心证时所需的日常生活经验也需要考虑行为人和受害人的职业。至于行为人的过错程度和行为目的，这些因素涉及的是行为人的主观恶性，与确定实际损害的大小无关。从《民法典》第1182条的文义和结构来看，也不能解读出侵权损害赔偿的惩罚性功能。因此，过错程度和行为目的不是法院酌定赔偿数额的因素。
结语
《民法典》第1182条按照被侵权人所受损失或者侵权人所获利益来确定赔偿数额，与法院酌定赔偿数额之间是递补关系，而非竞合关系。法院酌定赔偿数额是立法允许法院以降低证明标准来解决证明难题的方案，它减轻了被侵权人的主张具体化义务，客观上起到了避免适用证明责任裁判的效果。但该方案依然遵循证据裁判原则，法院应根据被侵权人提供的证据，按照相对降低的证明标准，认定一个合乎内心确信的财产损害事实，并据此确定赔偿责任。
人格权是让人活得有尊严的权利，这是人格权的价值基础，也是我国《民法典》人格权编独立成编的宗旨。《民法典》在人格权编中对人格权防御性请求权进行规定，在侵权行为编中将“损害赔偿”单列一章，由此形成了“事前预防+事后救济”的双重保护模式。立法的完善是第一步，而如何将抽象的法律规范应用于司法实践，尤为关键。对于人格权侵权损害赔偿数额的确定难题，应在正确理解《民法典》第1182条的基础上，通过法官对具体个案的论证，发挥类案示范的效应，指导权利人充分举证维护其人格权，防止侵权人再次侵权。同时，这类共识的达成反过来也会缓解法院的说理负担，提高当事人对裁判的可接受度。
地方立法研究：2023年第6期目录与摘要
《地方立法研究》2024年征订启事
《地方立法研究》投稿网站：https://dflf.cbpt.cnki.net/