边永民：WTO框架下生物遗传资源出口贸易管制的合规性 ||《地方立法研究》

 WTO框架下生物遗传资源出口贸易管制的合规性

边永民

（对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师）

本文来源于《地方立法研究》2023年第6期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。  

摘要 

我国批准和加入的《生物多样性公约》及《名古屋议定书》都明确赋予了缔约国对于本国的生物遗传资源进行管理的主权权利，我国2021年生效的《生物安全法》也为进一步制定关于生物遗传资源管理的具体制度提供了立法依据，该法第58条规定外国人获取和利用我国的生物资源应该得到批准。虽然贸易是外国人获取我国生物资源的重要手段，但限制生物资源的出口贸易，或者要求生物资源出口需经过审批的管理办法是不可行的，这样的管理制度违反了我国在WTO下承担的贸易规则，也无法通过《关税和贸易总协定》第20条一般例外中的（b）款或（g）款的检验。一般用途的普通的生物资源的进出口贸易不应受到我国保护生物遗传资源的管理制度的限制，只有那些原本属于濒危或者珍稀物种的生物资源的出口才可以依法受到限制。但我国仍然有权要求为科研或者商业研发的目的获取我国生物遗传资源的外国人在获取或者利用时取得我国的同意。

关键词 

WTO    生物遗传资源保护    生物遗传资源获取和惠益分享    名古屋议定书

目次 

一、问题的缘起二、对生物遗传资源的出口贸易的一般限制违反GATT

三、限制生物遗传资源的出口并不符合GATT第20条

四、限制生物遗传资源出口的措施不符合GATT第20条的前言

结论

一、问题的缘起

生物遗传资源是生物资源的一类，指具有实际的或者潜在价值的，来自植物、动物或微生物或其他来源的含有遗传功能单位的材料，包括任何具有遗传功能的动植物或微生物个体或其一部分、载有遗传信息的生物器官或片段等。遗传信息的差异和遗传资源的多样性，是生物多样性的根本，是我们赖以共同生活的生物世界多姿多彩的源泉。生物遗传资源虽然非常重要，但在过去很长一段时间内法律地位都不清晰，因而处于不但被本国人自由利用，也被外国人自由利用的状态。例如，我国是世界上大豆的原产国，美国的转基因大豆的研究材料，最初取自中国的野生大豆，通过研发获得了多种转基因大豆的专利保护，现在我国每年的大豆进口量都在数千万吨级别。另外一个典型的例子是，为新西兰每年创汇颇多的猕猴桃，其种质资源也来自中国的野生猕猴桃。

国际上明确规定了生物遗传资源的法律地位的是1992年的《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity），该公约第15条明确各国对其生物遗传资源具有主权权利，有权规定是否允许外国人获取其生物遗传资源，以及获取的条件。该公约下的《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（The Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity，以下简称《名古屋议定书》）进一步明确了获取生物遗产资源的国际规则，赋予遗传资源的提供国要求与资源利用方进行惠益分享的权利。我国于1993年批准了《生物多样性公约》，并于2016年加入了《名古屋议定书》。2017年，我国环保部曾拟定一部《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》，公开征求意见，但终因各方意见较多没能继续推进，包括在国内法中缺少该条例的上位法。生物遗传资源的保护只是在《种子法》和《畜牧法》中有零散的规定，但其保护范围并不足以覆盖我国全部的生物遗传资源。学者呼吁应该考虑对生物遗传资源的保护进行综合性的或者专门性的立法。

2020年我国《生物安全法》的颁布，为我国的生物遗传资源保护条例的立法提供了新的立法依据。该法第58条规定：“境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构获取和利用我国生物资源，应当依法取得批准。”该条款没有对“获取”的方式进行任何限制，实践中，“贸易”也是获取生物遗传资源的方式之一，例如，日本的一些汉方药的原材料直接或者间接来自中国。2021年国务院印发《关于进一步加强生物多样性保护的意见》，其中第14条要求完善获取、利用生物遗传资源进出境审批责任制和责任追究制，强化生物遗传资源对外提供和合作研究利用的监督管理。虽然我们出口的很多生物资源具有遗传功能，例如种子，但是，对生物遗传资源的一般出口贸易进行管制或实行批准的制度是不可行的，将一般生物资源的出口纳入批准制度下与我国在世界贸易组织（WTO）中承担的法律义务不相容，但对于原本属于濒危或珍稀物种的生物资源，可以对其出口加以限制，包括出口审批。

在我国，国家对境内的和原产于我国的生物遗传资源具有主权。首先，主权是一种最高的管辖权，意味着国家有权确立生物遗传资源的管理制度。根据《生物多样性公约》和《名古屋议定书》，这一制度的核心是，获取生物遗传资源要得到资源提供国的同意，利用生物遗传资源获得的好处，要与资源提供国公平公正地进行分享。但主权并不等同于所有权，我国的生物遗传资源，视其生长或生活的地域的差别，可能属于国家，例如国家公园内的生物；也可能属于集体，例如集体所有的林地或者土地内的生物；也可能属于个人，例如农户自有的土地、林地内的生物。个人和集体是否有权将其土地内的生物资源提供给外国人做科研，这需要国家的法律予以明确。

管理我国境内的生物遗传资源是相对比较容易，但对于原产于我国的、已经移转到境外的生物遗传资源是否也进行管理，是比较困难的问题。如果对这类资源一律不予管辖，那么那些通过邮寄、赠予或者个人携带等方式出境的遗传资源的研发成果，那么作为遗传资源的原产国，可能就失去了主张惠益分享的权利。这个问题要根据不同情形予以区别对待。对于那些合法出境的，例如通过贸易出售的种子或者动植物，除非我们在出售时保留了权利，否则，出售后不应再要求买受人将利用这些生物资源获得的好处与我们进行分享；但资源的提供方在提供资源时，明确限定了使用范围的，或者附加了条件的，例如科研机构之间交换生物材料，或者获取资源的一方同意如果后续的研究产生了商业价值后进行分享的，我们对于出境后的生物遗传资源仍然有管辖权，包括对于利用我国的生物遗传资源而获得的成果要求分享，否则，对于非法利用我国的生物遗传资源取得的研发成果可以拒绝给予专利保护，在拒绝专利保护的同时，我们实际上可以主张利用这些研究成果的自由。

二、对生物遗传资源的出口贸易的一般限制违反GATT

《生物多样性公约》第15.5条规定了遗传资源取得要遵守事先知情同意程序，《名古屋议定书》第6条重复了《生物多样性公约》的这一规定，该公约及其《名古屋议定书》的起草者意识到了这种事先知情同意和惠益分享程序与WTO所推动了自由贸易秩序不完全相容，但显然也无力彻底解决这种条约之间的关系问题，所以只笼统地规定“本公约的规定不得影响任何缔约国在任何现有国际协定下的权利和义务”，但显然也无力彻底解决这种条约之间的关系问题，所以只笼统地规定“本公约的规定不得影响任何缔约国在任何现有国际协定下的权利和义务”，“本议定书应以同其他与本议定书相关的国际文书相互支持的方式予以执行”。20多个多边环境条约与WTO协议之间均有潜在冲突，目前并没有协调这类冲突的国际规则，各国在这些不同的国际条约下义务的潜在冲突，需要各国自己协调，这也是我们统筹国内法治和涉外法治的一个重要方面。

生物遗传资源的获取方式有打猎、采集、收集、捕捉、赠予、买卖等，其中前四种方式都是在资源的提供国境内才能完成，比较好管理；赠予与买卖的差异仅在于是否支付对价，是经常使用但又比较难管理的一种资源获取方式，其困难不在于对国内的生物资源贸易的管理，而是对生物资源国际贸易的管理。即：对于已经进入国内贸易领域的生物资源，我们是否可以对其国际贸易进行限制，或者说，是否可以限制其出口？这主要涉及如果我们限制生物遗传资源的出口，是否违反我们在WTO下的义务。我国公民和科研机构，在遵守中国法律和法规的前提下，为了科学研究或者环境保护的目的，与外国公民及研究机构之间交换或提供少量生物遗传资源，不属于贸易行为，不受WTO管辖。

2017年《遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》第20条规定：“外方单位和个人获取我国生物遗传资源，应当事先征得生物遗传资源持有人的同意，签订获取与惠益分享协议，报国务院相关主管部门审批。”该草案拟议的对生物遗传资源的出境采取的批准的管理制度，其本身是限制出口的措施，违背了WTO项下的《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）第11条（数量限制的一般取消），该条禁止任何缔约方对进口产品设立或者维持配额、进出口许可证或其他措施。

如果我国限制生物遗传资源出境的措施违反了GATT，并不等于我们的措施就最终违反了WTO协议，我国还可以论证该管制措施符合GATT第20条的一般例外条款。第20条有两款可以为中国的管理生物遗传资源出境的措施提供依据，一个是第20条的（b）款，另一个是第20条的（g）款。

三、限制生物遗传资源的出口并不符合GATT第20条

GATT第20条的一般例外条款允许成员方“……（b）为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施”，或者“（g）……为有效保护可能用竭的自然资源而采取偏离GATT一般纪律的措施”。下面依据该条款的规定，论证如果我国采取限制生物遗传资源出口的措施，是否可以根据该一般例外条款豁免。

（一）限制生物遗传资源的出口并不符合GATT第20条（b）款

GATT第20条（b）款是关于为保护动植物和人类的生命和健康而采取的措施的。第20条并没有对动植物进行任何限定，应理解为包括任何动植物及微生物。《生物多样性公约》的目的是保护生物的多样性。那么第20条（b）款是否可使用于对生物多样性的保护呢？一般来说，保护生物的多样性，就是要保护生物种群的健康及其生命的延续，但具体而言，那些保护动植物免受人类引入的新物种或者病虫害影响的措施，与限制资源过度开发的措施并不是完全相同的。到目前为止，直接援引GATT第20（b）款要求豁免的贸易措施，大多是关于危害人类的生命或者健康的。对于危害动植物生命或健康的贸易措施，例如针对动植物病虫害输入风险的检疫措施，一般都会援引和适用《实施动植物卫生检疫措施协定》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures）。因此，限制资源过度开发的措施应归入第20条（g）款的保护范围。

根据稀土案上诉机构的观点，一个符合第20条（b）款的措施必须是:①其设计（design）和结构（structure）必须是为保护人类、动植物生命和健康；②目的必须是保护人类、动植物的生命和健康。争议的措施与保护人类、动植物的生命和健康之间应该有真实的联系（genuine relationship）,而且，一项措施对政策目标的贡献率越大，它才越可能被认定为“必需”（necessary）。WTO上诉机构还接受贸易措施对实现保护目标的效果不是立即可以观察到的（not immediately observable）。鉴于公共健康和环境目标可能需要综合性的措施共同发挥作用才能实现，WTO上诉机构也同意必需的措施可以是只能实现第20条（b）款下的某一个目的，成为由多种措施协同发挥作用的政策框架的一部分。措施的作用可以从数量和质量两个方面来证明，数量的证明可以是证据或数据，质量的证明可以是在由充分的证据支持的可以验证的假设基础上进行的推论。

从上述对GATT第20条（b）款的释义和该条款在WTO争议解决机构中的适用来看，普遍性地限制生物遗传资源出口的管理措施，不能援引GATT第20条（b）款得到支持，除非可以证明，《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》中第20条规定的措施，即外国人获得我国的生物遗传资源需得到中方的批准，与我国单位合作，在我国境内开展研究，并由我国人员实质性地参与研究，是保护动植物的生命和健康所必需的措施。而实际上，这些规定的最主要目的是使我国的生物资源最大限度地为本国人民利用和谋福利，我们很难证明外国人对我国生物资源的利用将比本国人自己的利用更加危害动植物的生命和健康，特别是在仅对生物资源进行科研的情况下，一般为科研目的而获取生物资源的数量和手段都是可以通过GATT控制的。

（二）限制生物遗传资源的出口很难符合GATT第20条（g）款

GATT第20条（g）款允许缔约方背离GATT的一般纪律，实施保护可耗尽的自然资源的措施，其具体规定是：“与国内限制生产与消费的措施有效配合，为有效保护可能用竭的自然资源的有关措施。”

GATT中已经有数个关于第20条（g）款的案例，自马来西亚、巴基斯坦、印度和泰国诉美国的虾/海龟案（以下简称“虾/海龟案”）以来，WTO争议解决机构对援引GATT第20条措施的案件确立了两个步骤的分析框架：首先确定争议的措施是否符合第20条下的某一项或几项例外条款，然后再分析争议的措施是否符合第20条的前言。参考从虾/海龟案到稀土案上诉机构对援引第20条（g）款的措施的分析思路，本文将分以下几个部分来论证生物遗传资源取得的涉外管理措施与第20条（g）款的关系问题：①生物遗传资源是否属于可耗尽的自然资源；②所设计的涉外管理措施是否与保护可耗尽的自然资源相关；③涉外管理措施是否与国内限制消费与生产的措施有效配合；④涉外管理措施的实施方式是否符合第20条前言。

1.生物遗传资源是否属于可耗尽的自然资源（exhaustible natural resources）

（1）自然资源。此条款的资源既同时包括生物资源和非生物资源。就生物资源的保护而言，（b）款和（g）款的区别主要是，（b）款主要是保护动物和植物的生命和健康，而（g）款保护的是物种，保护物种不被耗尽，使物种能自然地繁衍下去。（b）款和（g）款的适用条件也不一样，根据（b）款采取的措施应是必需的，而根据（g）款而采取的措施必须与本国国内限制消费和生产的措施相结合。

资源通常意味着对我们人类有直接或间接的用途。但资源不必具备商业开采或交易的价值。例如，委内瑞拉诉美国汽油标准案中，专家小组认定清洁的空气（clean air）也是一种资源，因为它有价值，即使它不是商品，所以资源应该是对人有用的。如果某种物质是否是资源尚存争议，仅一个或者几个国家认为它是资源，有可以利用的价值，那么这种物质是否是资源，还有待国际组织日后的裁决或国家的实践来证明。由此，资源按着其再生的状况可分为三类，分别是：不可再生的资源、可以无条件再生的资源，以及在其赖以生存的环境条件不被破坏的情况下可再生的资源。

《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》适用于：①原生于我国自然栖息地的、天然存在的动植物和微生物；②虽然是引入我国领土的物种群落，但已经驯化或适应我国的自然环境，能够在我国生态系统和栖息地以自然方式自我繁殖存续的动植物和微生物；③人工繁殖的或种植的动植物或微生物。稀土案专家组指出，关于可耗尽的自然资源，在GATT中并无定义，WTO成员方关于加工后的自然资源产品是否属于可耗尽的自然资源没有统一的意见。

（2）可耗尽的自然资源。动植物都是属于可以再生的资源，但这并不意味着它们不可耗尽。即使某种可再生资源的数量是丰富的，例如清洁的空气和海水，如果对其没有节制地利用，它们仍然是可能被耗尽的。因为清洁的空气和海水都可能被严重污染。在委内瑞拉诉美国的汽油标准案中，争端解决小组认为清洁的空气是一种可耗尽的自然资源。保护清洁空气的政策是第20条（g）款中的保护可耗尽自然资源的政策，所以即使一种资源是可以再生的和丰富的，它也可能同时是可耗尽的。

如果某种资源仅从理论上讲是有可能被用尽的，那么第20条（g）款是否能够适用？如果尚不存在资源可能被用尽的危险，第20条（g）款是否还可以适用？在墨西哥诉美国的金枪鱼案中，美国提出，如果海豚因为金枪鱼捕捞而意外死亡的概率太高，它们就可能濒危，而国际公认海豚是需要保护的物种。该案的争端小组最后认为第20条（g）款适用于本案，这表明专家组接受了美国的观点。在欧盟与美国的金枪鱼案中，欧盟指出，虽然欧盟和美国都认为海豚是需要保护的，但海豚并不是一种将要枯竭的自然资源。在这一案件中，争端解决专家组明确指出，本专家组注意到海豚属于潜在的可耗尽的自然资源，保护海豚的政策并不必基于海豚的数量是否现在就将被消耗殆尽，本专家组认为保护海豚的措施是第20条（g）款中保护可耗尽的自然资源的措施。

在考虑某一个具体的物种是否属于可用尽的自然资源时，一些地方的、国家的或国际的标准都可以予以考虑。例如，在虾/海龟案中，美国的捕虾措施所针对的七种海龟都是《濒危野生动植物国际贸易公约》（Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora）附件一中所列的物种，争端解决机构认为其濒危性难以否认。

但我们并不能轻率地认为所有的生物资源都是可耗尽的，否则，“可耗尽的”这个定语加在自然资源前面，就失去了限定作用。事实上，某些野生动物，例如蝗虫，其种群的繁衍和生存状况非常好，没有受到威胁的证据；再如很多微生物，其数量也极其庞大，而且繁殖力旺盛。就我们在上述（1）中所讨论的三类自然资源而言，前面两种更容易论证其属于第20条（g）款可以适用的自然资源，但第三种的论证就显然更困难，特别是一国已经进行商业化养殖或种植的动植物或微生物，它们数量丰富，在人工养殖或者种植条件不变下，可以不断再生。如果我们能够证明限制取得商业化养殖或种植的动植物或繁殖的微生物的措施对于保护这类资源是相关的，那么这类限制措施也并非绝对不适用第20条（g）款，就如在汽油规则案中，美国的措施保护的是清洁的空气，但保护措施本身是对汽油的清洁度的限定。我们可以考虑对那些商业化养殖或者种植的动植物或微生物的生物资源的取得仅仅要求知情同意书和惠益分享协议，而在程序管理上，参照自动出口许可的程序，不做其他要求，以便对这类资源的取得进行最低程度的限制。但即使这样，如果我们不能证明这类资源具有可以被耗竭的性质，限制这类资源取得的措施，也只能依赖《名古屋议定书》得到支持，难以根据第20条（g）款得到豁免。

稀土案专家组认为没有必要给可耗尽的自然资源下一个定义，或者明确其范围，这不影响案件争议的解决。与保护可耗尽的自然资源相关的措施，只要与保护措施相关就可以了，不必是直接适用于资源之上的措施，例如在美国与委内瑞拉之间的汽油规则案，涉及的被保护的资源是清洁的空气，而措施是汽油标准。所以，本案专家组认为，第20条（g）款所涉及的受保护的资源不限于自然资源原料（raw natural materials）。

人工养殖的动物与野生动物对于某些种群而言，是不容易鉴定的，例如鹿；某些人工种植的植物与野生植物的差异也不是很明显。但这些都不一定影响第20条（g）适用于管理它们的措施，因为最主要的是看措施的内容。

2.我国对生物遗传资源的涉外管理措施需“与保护可耗尽的自然资源相关”

如果我们对我国的生物遗传资源的出口贸易进行限制，则这一限制的主要目的必须是保护可耗尽的自然资源，而不能是为了使我们自己在利用资源上获得优势。在美国诉加拿大的鲱鱼案中，加拿大认为其保护鳗鱼和鲱鱼的措施是保护自然资源的措施，并且认为，第20条（g）款只要求缔约国采取的措施应该“与保护可耗尽的自然资源相关”，第20条（g）款没有要求这些措施本身必须是保护性措施，或者是保护制度所必需的或者必要的，第20条仅要求所采取的措施要与保护自然资源有关系。但是，该案的专家小组仍然判定加拿大的措施违反了其在GATT下的义务。因为虽然贸易措施可以不是保护可耗尽的自然资源所必要的，或者必需的，但是它们的目的必须是为了保护可用尽的自然资源，这样的措施才能被认定为第20条（g）款中的与保护自然资源有关的措施。

《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》这一2017年草案仍然是粗线条的，国家在同意获取生物遗传资源时考虑的因素尚不清楚，哪些类型的生物遗传资源的获取将得到批准，而哪些不会被批准或不容易被批准，也不清楚。建议其未来的立法在考虑是否允许获取生物遗传资源，或者允许获取的数量时，应该将生物遗传资源的丰沛或者稀缺程度作为一个主要的考虑因素，这样才能够使有关的措施得到第20条（g）款的支持。

要求外国人对我国的生物遗传资源的研究必须与我国人联合进行的要求与生物遗传资源保护之间的关系也是不确定的。如果研究的目的就是动植物的保护，那么联合研究有助于增强资源提供国保护本国资源的能力，特别是在资源提供国是受保护的动植物的原生栖息地的情况下。但是，如果研究的目的是药用、食用、农用等其他经济性利用，在资源提供国进行科研和在其他国家进行科研，对生物资源的保护是否具有差异性的影响需要论证。《生物多样性公约》只是要求给予资源提供国充分参与科学研究的机会，这种参与实际上在境外也是可能的。

3.我国的涉外管理制度需与国内限制生产或消费的措施有效配合

按照第20条（g）款的要求，生物遗传资源涉外管理措施对中国人，包括中国的机构获取生物遗传资源也应该有限制，如果只限制外国人和外国机构的获取，而不限制本国人和机构的获取，就明显地违反了第20条（g）款。对中国人和机构获取遗传资源的限制，可以在未来的《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例》中一并规定，或者在其他的法律或者规范性文件中予以规定。目前我国《种子法》《畜牧法》《野生动物保护法》和《渔业法》中均有少量条款涉及动植物遗传资源的保护。但是，仅仅有限制国内生产或消费的措施还不够，限制出口的措施，还必须与限制国内生产或者消费的措施有效配合，原材料案和稀土案对于我们理解这种有效配合提供了权威的参考。

（1）不偏不倚（even-handed）。不偏不倚即不能以保护可耗尽自然资源为名，为国内利用自然资源提供特殊优惠，歧视境外的使用者。不偏不倚虽然不是GATT第20条（g）款本身的规定，但它在数个WTO的案件中被争端解决机构所确认。WTO汽油规则案上诉机构第一次提出这一标准，此后在虾/海龟案中，上诉机构又提出，鉴于原告所挑战的美国的措施是1989年开始适用的，而自1987年开始，美国就已经开始要求所有的在海龟出没海域捕虾的美国船舶安装海龟逃离装置，美国政府也有强制的执法措施，所以，争议的美国的措施在对待美国捕虾船和外国捕虾船方面是不偏不倚的。稀土案专家组认为，限制出口与限制国内生产或消费的措施相配合的规定就是要求采取措施的一方，在对待外国人和本国人方面，要不偏不倚，一碗水端平。这是该案件中被讨论得最广泛的问题之一，不偏不倚并不要求对贸易限制措施对国内生产或消费及贸易的影响进行比较性的评估。第20条（g）款并不要求其他国家的经济发展与资源禀赋丰富的国家同样受益（benefits identically）于资源禀赋丰富的国家的资源开发。也就是说，机会均等就可以，不必结果一样。但采取贸易限制措施的成员必须采取措施限制国内的生产或消费，如果没有对国内的自然资源供给进行管理，就无权援引第20条（g）款，特别是，如果资源的主要消费者在国内。

（2）我国限制遗传资源出境的措施与国内措施之间的关系。我国《种子法》《畜牧法》《野生动物保护法》《草原法》《渔业法》《中医药法》和《生物安全法》及相关条例，以及拟议的《生物遗传资源取得和惠益分享管理条例（草案）》中均规定了不同的限制遗传资源出境的管理措施，它们分别在不同的条件下适用，并且不是同时适用的。我国一些地方政府也在积极采取措施保护本地的生物遗产资源，例如云南省西双版纳傣族自治州《西双版纳傣族自治州生物遗传资源获取与惠益分享管理办法（草案）》，第14条规定：“外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构获取本州生物遗传资源的，优先与本州法人或者其他组织进行合作。合作优先在本州行政区域内进行，保证本州合作方在合作期间全过程、实质性地参与研究，研究过程的所有记录以及数据信息向本州合作方全面、免费、可复制共享。”生物遗传资源的研究可能是一项对技术、设备和人员素质都有很高要求的工作，西双版纳傣族自治州这种要求研究优先在当地进行的要求，其保护本地资源的初衷是好的，但实践中的可行性是有疑问的。广西壮族自治区也制定了《广西生物遗传资源及其相关传统知识获取与惠益分享管理办法（草案）》，该草案第9条规定：“采集、保藏、利用、运输出境的广西珍贵、濒危、特有物种及其可用于再生或者繁殖传代的个体、器官、组织、细胞、基因等遗传资源，应当遵守有关法律法规。境外组织、个人及其设立或实际控制的机构获取和利用广西生物遗传资源，应当依法取得批准。”

我国现在对遗传资源出境的限制措施主要有下列两类：

其一，重点保护的动物遗传资源需要出口审批。目前要求出口审批的动物遗传资源均是受到不同程度保护的野生动物或者畜禽遗传资源，任何人对这类资源的采集，在我国均受到严格的限制，所以，这类受到重点保护的动物资源的出口限制措施具有明显的合理性和合法性，符合与国内相关限制生产和消费的措施有效配合的要求。

其二，向境外提供种质资源需要事先申请批准。我国2015年修订的《种子法》规定，种质资源，“是指选育农作物新品种的基础材料，包括农作物的栽培种、野生种和濒危稀有种的繁殖材料，以及利用上述繁殖材料人工创造的各种遗传材料，其形态包括果实、籽粒、苗、根、茎、叶、芽、花、组织、细胞和DNA、DNA片段及基因等有生命的物质材料” 。种质资源保护所限制的植物品种，不限于珍稀品种或者濒危品种，它包括我国境内的任何种质资源，除种子以外，还包括植物细胞、组织和器官等。这一要求从纸面上看，比前述“我国限制本国人采集和利用生物遗传资源的措施”所适用的范围广。典型的情况是，国内的种子贸易是自由贸易，根据现行的《种子法》规定，若是种子经营者专门经营包装种子（不分装），或者具有种子经营许可证书的种子经营者委托的，可不办理种子经营许可证。也就是说，任何人都可以买卖预包装的种子，或者说，任何人都可以通过买卖种子提供或者获取种子的遗传资源。

经咨询农业部相关主管机关，《种子法》上述要求种质资源出口必须经过审批的规定，在实践中，并未适用于一般的种子贸易，即我国的种子贸易未受到《种子法》的影响。该法生效后的第一年，即2016年，我国的蔬菜种子出口量为9175.592吨，比2015年的5383.338吨有了大幅增长，这些为了商业种植目的的种子出口不需要向农业部或者林业部申请批准的手续。

对于已经进入一般贸易领域的动植物产品，买方可以披露其购买的目的进行遗传资源方面的利用，也可以不披露购买的目的。国际贸易的买方通常不必披露交易的目的。如果买方仅仅将动植物产品作为一般的商品进行买卖，这种情况下要求卖方履行事先的批准手续，无疑对国际贸易造成了新的不必要的限制。

如果买方购买动植物产品或者信息的目的，是将其作为遗传资源使用，这种情况下，买方应该主动披露其交易目的，然后由卖方履行向境外提供遗传资源的申请批准手续。监管单位根据保护资源的目的需要，决定是否予以批准。

对于上述法律里没有覆盖的非国家保护的野生动物、人工繁育的动物、人工养殖的畜禽，或非国家保护的植物、人工繁育的植物、人工种植的农作物、经济作物、观赏类的植物、药用植物等，只要对其国内的生产和消费没有限制，按照GATT第20条（g）款的要求，对其出口也不应该有扭曲性的限制措施，可以采取自动许可之类的措施来统计或者记录其出口量及出口的去向。

四、限制生物遗传资源出口的措施不符合GATT第20条的前言

一项贸易措施在被判定符合了第20条下的任何一款例外后，还必须符合第20条前言的规定，即争议的措施不能是武断的（arbitrary）、不正当的歧视（unjustified discrimination）或对国际贸易的变相的限制 （disguised restriction on international trade），这是判断一项措施是否能通过第20条一般例外条款检验的第二步。我国限制生物遗传资源出口的管理措施很难符合GATT第20条前言。

（一）限制外国人获取生物遗传资源的条件，符合《生物多样性公约》及《名古屋议定书》的规定

《生物多样性公约》第15.1条规定：“确认各国对其自然资源的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照法律进行。”这一条只规定了各成员国可以管理外国人是否可以获取本国的生物遗传资源，但并没有具体规定怎样管理，例如从保护生物多样性的角度出发，对于脆弱的生物资源，禁止或者限制本国人和外国人的开采和利用，这也是一种限制方式，但是，如果对本国人和外国人施加不同的限制，这就有可能违反了WTO中的国民待遇原则，但仍然可能符合公约和《名古屋议定书》。我们应该注意到，该公约第15.2条同时规定：“每一缔约国应致力创造（shall endeavor to create）条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害于环境的通途，不对这种取得施加违背本公约的限制。”这一条实际上有三个要求：第一是应该尽力创造条件便利其他国家取得遗传资源；第二是取得遗传资源应用于无害环境的用途，在无害环境的前提下，可以包括科研、经济用途；第三是对外国取得遗传资源的限制不得超出公约规定的限制，该公约明确规定的限制就只有两个，即事前知情同意和惠益分享。非常有意思的是，公约第15.2条与第15.6条的用语中都使用了缔约方“应尽力”（shall endeavor），这反映了缔约方这样的意愿：作为资源提供国，应尽力为其他国家创造获取资源的便利；作为资源利用国，应尽力让资源提供国充分参加利用资源的科研。公约对双方的义务的要求在软硬程度上是一样的，即都不是强硬的、没有回旋余地的义务，双方各自尽力就可以了。

我们关于生物遗传资源获取的涉外管理办法仅仅符合《生物多样性公约》及其《名古屋议定书》是不够的，还需要同时符合WTO协议的规定。WTO协议与数个多边环境条约都涉及对国际贸易的管理，或者说，数个多边环境条约中都有管理国际贸易的条款，诸如《控制危险废物越境转移的巴塞尔公约》《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》，《生物多样性公约》之《卡塔赫纳生物安全议定书》和《食品和农业用途的植物基因资源国际条约》等等。《名古屋议定书》则是又一个涉及与WTO协议相协调的多边环境条约。现在并没有一个国际法规则来协调多边环境条约与WTO协议之间的关系。在二者之间有时存在冲突的情况下，各国谨慎立法，希望在具体的实施多边环境条约的措施和实施WTO协议的措施之间寻找一种精致的平衡，以使自己本国的措施既符合多边环境条约的规定，也不违反自己在WTO协议下的义务。

（二）合作取得生物遗传资源的方式应该是为了保护遗传资源的多样性

如果我国草拟的涉外管理办法规定，外国公民或者法人获取我国的生物遗传资源，必须与我国的法人或者其他组织合作，共同提出申请，履行审批手续。对这种规定的立法目的，如果是为了避免外国个人或者法人在获取我国的生物遗传资源时出现破坏资源或者毁坏资源的情况，或者合作是为了给外方提供便利，都是符合公约的，也符合GATT第20条的前言；但如果仅仅是为了限制外国人的获取，可能不符合第20条的前言，因为中国人获取生物资源，可以独立申请，外国人需要与中方合作申请，这无疑会增加外国人获取资源的成本，我们需要证明这种成本的增加是合理的和正当的。

对不属于濒危或者珍稀物种的一般生物资源的出口设置审批程序，不但违反了我国在WTO下的义务，而且也与《生物多样性公约》要求各国为他国对生物资源的合理利用提供便利的规定不符，同时，这种措施还将对我国与其他国家的生物资源合作研究造成新的干扰。一个例子是在巴西2016年颁布其限制生物资源出境的法律后，就有30多位巴西科学家联合发表文章，批评巴西的法律对基本的生物研究和教育造成了阻碍。

结论

从前文论证可以看出，一般性地限制生物遗传资源出口，特别是对于不在濒危或者珍稀物种保护名录上的生物资源的出口进行限制，要求出口方或者进口方履行批准手续后才能将生物资源出口，或者要求外国人对我国的生物遗传资源的研究必须在我国境内进行，由我国科研人员实质性地参与，这样的制度设计虽然具有保护我国利益的效果，但并不符合GATT的一般规定，也难以通过第20条一般例外条款的检验。这样的结果在很大程度上是由多种国际条约之间缺乏协调性造成的，对于那些既是《名古屋议定书》成员也是WTO成员的国家，这种条约内容上的潜在冲突不大可能引发国家之间的纠纷；但对于仅仅是WTO成员但不是《名古屋议定书》的成员的国家，例如美国，可能会对其他国家限制生物资源出口的措施在WTO内提出质疑。

但是，不能以批准作为生物遗传资源出口的条件，并不等于我们对外国人通过贸易的方式获得我国的生物遗传资源不能施加其他管理办法。我们可以效仿印度的做法，在未来的《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例》中要求，外国人为了科研或者商业研发的目的而获取我国的生物遗传资源的，应该主动向我国申请批准，并根据双方商议的条件进行。我国《专利法》第5条明确规定，“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。也就是说，如果外国人获取我国的生物资源的目的是研发，他们为了将来能够顺利申请到专利的目的，将会主动申领我们国家的获取遗传资源的许可；如果购买生物资源只是为了普通的商业利用，不做研发，则不需要申请批准。这样既可以保护我国的生物遗传资源，也不违反WTO的规则。

   责任编辑：蔡   伟

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