文 | 李扬 中山大学法学院教授
全国人大常委会公布的著作权法修正案草案增加了著作权人不得滥用著作权的规定。主要内容是，著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利,不得滥用权利影响作品的正常传播，滥用著作权或者与著作权有关的权利,扰乱传播秩序的,承担罚款等行政责任。（详细规定见草案第四条和第五十条，以下简称著作权滥用条款）。虽然从公开资料尚无从得知草案如此修订的目的，但揣测应该是为了强化保护作品传播者利益，维护作品正常的传播秩序。对著作权滥用条款，笔者有如下总体印象和猜测。
印象一、不符合最高决策者强化保护知识产权的价值导向
2019年11月，为贯彻落实党中央、国务院关于强化知识产权保护的决策部署，进一步完善制度、优化机制，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，指出“加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励”，要求“以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，紧紧围绕统筹推进‘五位一体’总体布局和协调推进‘四个全面’战略布局，牢固树立保护知识产权就是保护创新的理念，坚持严格保护、统筹协调、重点突破、同等保护，不断改革完善知识产权保护体系，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理手段强化保护，促进保护能力和水平整体提升。力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权‘举证难、周期长、成本高、赔偿低’的局面明显改观。到2025年，知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平，保护能力有效提升，保护体系更加完善，尊重知识价值的营商环境更加优化，知识产权制度激励创新的基本保障作用得到更加有效发挥”，要求“强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向”。由此可见，强化知识产权保护，激励创新创造才是时代主旋律。为此，《意见》进一步明确要求必须“加大侵权假冒行为惩戒力度”，“强化案件执行措施”，“完善新业态新领域保护制度”。著作权滥用条款，其立足点既不是源头的作品创作者，也不是终端的作品使用者，而是处于中间地带的作品传播者。这明显无视了我国著作权领域的主要矛盾，依旧是侵权现象严峻，著作权保护严重不足，而非著作权过度行使，阻碍了作品的传播和利用。虽然作品传播者权益也属于广义著作权范畴，但仅仅为了作品传播者利益限制而不是强化著作权人权利的行使，并不完全符合最高决策者强化保护知识产权的价值导向，无异于杀鸡取卵，本末倒置。
印象二、著作权滥用的界定标准存在争议，界定不容易，行政执法存在困难
民事权利不得滥用是民事活动领域的一个普遍性原则。但何谓民事权利滥用或者滥用民事权利，无论是作为民事一般法的民法典，还是作为民事单行法的著作权法、专利法、商标法等，都未进行明确界定。关于民事权利滥用的判断标准，无论学界还是实务界，也都存在严重分歧。各国先后出现过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的行使权利、违反侵权法的一般原则行使权利等判断标准。[1]此外，甚至出现过将超过民事权利范围行使民事权利的行为，认定为民事权利滥用的观点。由于民事权利滥用的法律标准不明，判断标准在学说上又存在严重分歧，对其界定不容易，所以即便是拥有法律职业资格证和执业证、从事司法审判工作多年、拥有丰富司法经验的法官，在司法活动中也不会轻易适用民事权利不得滥用原则，来限制权利人行使民事权利，尤其是本质具有排他性的知识产权的行使。著作权法修正草案送审稿不但增订了著作权滥用条款，而且向商标法看齐，赋予了县级以上著作权专责行政机关工作人员（见草案第七条和第五十条）行政处罚权。虽然按照公务员法第二十五条规定，行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员，必须持有全国统一法律职业资格证，但对于一线直接从事行政处罚的工作人员，公务员法并无此要求。由于公务员编制限制，实践中许多行政机关还聘用了一些临时工作人员违规直接从事一线行政处罚工作。这些人员显然欠缺运用著作权滥用条款的基本法学知识素养和能力。让这些人员在一线运用著作权滥用条款从事行政处罚工作，很难想象不造成著作权滥用条款本身被滥用，妨碍著作权人正常行使著作权，萎缩著作权市场交易的恶果。
印象三、著作权的排他性相对较弱，滥用可能性虽不排除，但很小
知识产权是一种排他权，但排他性的强度因知识产权的种类不同而不同。专利法追求的是技术的先进性，技术方案相同的发明创造只授予一个专利，专利权的排他性最强。商标法追求的是商业标识的识别力，制止来源混淆行为，注册商标的排他效力及于在全国地域范围内相同类似商品上相同近似标识的使用行为。著作权法追求的是文化多样性，仅保护文学、艺术、音乐和科学领域内思想或者情感的独创性表达，不保护思想，因此即使思想或者情感相同但只要表达不同，或者虽然表达相同但均系独立创作，不同创作者对其表达均享有著作权，排他性相比专利权和商标权都弱。对于作品传播者和终端利用者而言，同类作品之间的替代性相当强，传播者和使用者的选择范围大，基本可以做到不受著作权人限制，理论上虽不排除著作权人滥用著作权的可能性，但因著作权人滥用著作权的前提条件先天不足，著作权人事实上能够滥用其著作权的可能性并不大，实践中也很少见到著作权被滥用的案例。著作权法修正案草案大动干戈，专门增订著作权滥用条款，但因司法严格审查或者行政执法能力不足等因素的作用，也可能出现与立法者意愿相反的情况，即该条款成为一把挂在著作权法墙壁上的中看而不中用的传家宝刀。
印象四、即使出现著作权滥用现象，现有著作权法、民法和反垄断法资源也已足以解决问题
在著作权法意义上，如果将著作权滥用界定为著作权人违背著作权法创设著作权的目的行使著作权，从而使著作权法中的公共政策----保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣（著作权法第一条），即保护作品创作、传播和利用的公共政策中的某一个方面或者几个方面落空，那么也不排除著作权滥用现象出现的可能性。比如，在互联网中，利用点击合同的特点-----要么全盘接受，要么走开，规避著作权法中为了确保作品利用者利益而规定的限制与例外制度，阻止被许可人开发竞争性程序、阻止被许可人使用其他作品或者材料、超过著作权保护期限收取许可使用费、针对非版权材料收取许可使用费，等等，就是可能发生的著作权滥用现象。在反垄断法意义上，如果将著作权滥用理解为反垄断法第五十五条后半段所规定的著作权人滥用著作权，排除、限制竞争的行为，也不排除著作权滥用现象出现的可能性。比如，著作权集体管理组织，利用其独占地位，收取不合理的过高的许可使用费、不区分作品类型强制进行一揽子许可、在报酬的分配方面不合理地歧视会员、限制甚至禁止会员自由退出，等等。然而，即使如此，现有著作权法、民法和反垄断法资源也已经足以解决著作权滥用问题。由于著作权的创设制约了他人的行为模式，妨碍了他人的行动自由，为了兼顾作品传播者和利用者的利益，著作权法规定了受保护的作品需要独创性要件的门槛制度，他人无需事先许可、免费利用的著作权限制与例外制度，无需事先许可、利用仅需事后付费的法定许可制度，经过一定年限后自动进入公有领域的著作权法定保护期限制度，以及著作权法司法适用过程中发展出来的停止侵害请求权被适当限制的做法，等等。这些制度或者做法中蕴含的公共政策已经为著作权的享有和行使划定了一道门槛，著作权人一旦跨过这道门槛，即构成著作权滥用。一旦著作权人行使著作权构成著作权滥用，被告即可援引民法总则规定的民事权利不得滥用原则进行抗辩，从而抵消著作权人的请求权。被告也可以点击合同、许可合同等违反了著作权法的强制性规定，属于合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形为由，主张合同全部无效或者部分无效，从而抵消著作权人的请求权。
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