【封面故事一】自上而下法的源起及关键要素

　作者：高山   

 知产财经研究中心

摘要：由于SEP的FRAND费率问题涉及专利权人、实施者以及各国司法机构等各方的利益平衡和博弈，可预见的是在未来很长一段时间内，仍然很难有一个被各方普遍接受的计算方法。

对于标准必要专利（SEP, Standard Essential Patent），尤其是无线通信（wireless communication）领域的标准必要专利而言，如何在主张专利权（主要是专利诉讼和专利许可谈判）中确认所谓的FRAND（fair reasonable and non-discriminatory，公平、合理、无歧视）费率，是专利权人和实施者争议的焦点所在，也是目前SEP相关诉讼中的热点和难点所在。由于SEP的FRAND费率问题涉及专利权人、实施者以及各国司法机构等各方的利益平衡和博弈，可预见的是在未来很长一段时间内，仍然很难有一个被各方普遍接受的计算方法。然而，过去几年，在全球各司法地域出炉的确定SEP的FRAND费率的判例中，自上而下法（Top Down Approach）被广泛使用和讨论。

- 在2013年美国In re Invovatio IP Ventures, LLC案中，自上而下法被用来确认Innovatio公司拥有的wifi SEP的合理费率，并由此确认侵权赔偿；

- 在2017年美国TCL vs Ericsson案中，Selna法官使用自上而下法计算Ericsson公司拥有的2G/3G/4G SEP的合理费率（包括美国、欧洲和其他国家费率），并使用可比较许可协议（comparable licensing agreements）对其合理性进行确认；

- 在2017年英国Unwired Planet vs Huawei案中，Birss法官虽使用可比较许可协议来确认Unwired Planet的2G/3G/4G SEP的合理费率（包括主要市场费率和中国及其他市场费率），但自上而下法依然被广泛讨论并用于验证最终费率的合理性（与TCL vs Ericsson案恰恰相反）；

- 在2019年华为 vs 康文森案中，南京中院使用自上而下法计算康文森公司拥有的2G/3G/4G SEP的合理费率（但仅限于中国）。

笔者将在本文细述自上而下法的源起和关键要素，以期抛砖引玉，供业界同仁参考。

//一、自上而下法的源起//

标准必要专利（SEP, Standard Essential Patent）是伴随着标准产生的知识产权产物，一旦某些专利与标准绑定，实施者要进入该专利技术所在的行业，就必须实施这些专利。由此，标准必要专利在标准化程度较高的行业，例如智能手机行业，具有很大的“杀伤力”。也即，标准必要专利持有者很容易以专利侵权赔偿或禁售令为要挟，向实施者主张高额的专利许可费，这种行为被称为“专利劫持（patent hold-up）”。

为防止“专利劫持”行为的泛滥，标准制定组织（SSO，Standard Setting Organization）要求专利权人在参与标准制定时，应遵守SSO的知识产权政策，承诺在标准实施之后，专利权人将以公平合理无歧视（FRAND）的方式将标准必要专利许可给实施者。然而，SSO并没有对何为公平合理无歧视（FRAND）进行更清晰或更具操作性的解释，而是将这个问题留给了专利权人、实施者和司法机构。因此，自从SEP诞生以来，如何确定SEP的FRAND许可费率就成了各方纠纷和博弈的焦点。各国司法机构计算SEP的FRAND许可费率的方法一般有三种：自下而上法（Bottom Up Approach）、自上而下法（Top Down Approach）和可比较许可协议法（comparable licensing agreements）。当然，有部分司法机构和业界学者认为，可比较许可协议法也应该归类于自下而上法。

自下而上法也被称为增量价值法（Incremental Value Approach），对于SEP而言，增量价值法认为其价值应为SEP相对于其最优替代方案的增值。自下而上法在早些时候被美国法院所广泛用于计算SEP的FRAND费率，这和美国专利侵权赔偿中的价值增量理论是密不可分的。然而，自下而上法在最近几年日渐式微。究其原因，是由于全球知识经济的大背景下，以智能手机行业为代表的ICT行业变得越来越“专利密集”，专利权人们围绕以智能手机为代表的智能终端技术和标准，申请了数以百万计的专利。

这些专利一般被数十个甚至上百个专利权人所拥有，当这些专利权人都利用其拥有的专利分别向独立的司法机构，主张所谓的“增量价值”时，司法机构又仅仅孤立地使用自下而上法对某些SEP的价值进行评估，而不关注相关标准的累积费率问题，这就很容易产生某个行业的“专利费堆叠（Royalty Stacking）”问题。英特尔的助理总法律顾问Ann Armstrong曾在一篇文章中提及，对于一台售价为400美金的手机，仅仅计算已经公开的12家专利权人的4G专利费率，实施者就要支付超过52美金的专利费。

可见，“专利费堆叠（Royalty Stacking）”使得实施者需要支付不合理的高额专利许可费，这些许可费的累加甚至可能超过相关产品的售价本身，这显然是不合理、且有害于行业健康发展的。此外，用自下而上法来计算SEP的FRAND费率还容易使得部分（而非全部）专利的价值被不合理地放大，从而使得专利权人有动机将其专利资产剥离给PAE（Patent Assertion Entities）甚至专利流氓，以获得更高的经济回报，这也引发了一些学者对自下而上法是否助长了专利私掠（Patent Privateering）行为的讨论。

由于自下而上法可能引发的种种问题，尤其是“专利费堆叠”的问题，各国司法机构近几年开始尝试用别的方法来计算SEP的FRAND费率，因此自上而下法就应运而生。2013年美国法院在Invovatio案和Microsoft vs Motorola案中，均对自上而下法作了详细的论述和讨论。Invovatio案中，James F. Holderman法官认为自上而下法最大程度消除了“专利费堆叠”和歧视性方面的担忧，这从原则上和FRAND框架是一致的。

与自下而上法不同，自上而下法首先着眼于与某个标准相关的SEP的整体许可费（累积许可费），然后寻求将整体许可费的适当部分分配给个体专利权人。通过这种计算方式，“专利费堆叠”的问题能够被有效避免。即使某一标准被成千上万个SEP所涵盖，这些数量众多的SEP同时主张专利许可费时，也会受到整体许可费的制约。

打个比方，张三有个比萨饼，李四拿着提货券拿走了三分之一的比萨饼，王五也拿着提货券拿走了三分之一，赵六同样拿走三分之一，等到钱七，胡八，吴九等人拿着提货券匆匆赶来时，已经没有比萨饼可分，而比萨饼被瓜分一空的张三发誓再也不生产比萨饼，这就是“自下而上”。如果李四拿走了三分之一的比萨饼之后，将多余的提货券偷偷塞给钱七，让钱七赶在其他人之前也去拿走一些比萨饼，条件是拿到的饼要让李四咬上几口，这就是“专利私掠”。倘若，张三有个比萨饼，李四拿着提货券想要拿走其中的三分之一，但是张三告诉他：“对不起，后面还有王五，赵六，钱七，胡八，吴九等十几个人在等着，我要统计一下每个人的提货券数量，然后你只能拿走跟你的提货券比例相对应的部分”，结果很可能李四只能拿走二十分之一的比萨饼，这就是“自上而下”。倘若，李四拿着提货券跟张三说：“我的提货劵和王五差不多，王五拿走你三分之一的比萨饼，我也要拿三分之一，这才公平”，这就是“可比较许可协议”。

//二、自上而下法及其关键要素//

从上述分比萨饼的例子不难看出，自上而下法的本质是......

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