12月6日，美国司法部（DOJ）、美国专利商标局（USPTO）和美国国家标准委员会（NIST）联合发布了“Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to F/RAND Commitments”（《受自愿FRAND承诺覆盖的标准必要专利许可谈判与救济措施政策声明草案》）并征求公众意见。
紧接着，12月7日，英国知识产权局（UKIPO）发布了“Standard Essential Patents and Innovation: Call for views”（《标准必要专利与创新：征求意见》）通知，虽然该通知尚未形成正式文件，但其内容较之于美国《政策声明草案》更加全面，更有新意。
北京立方律师事务所主任谢冠斌律师在接受《知产财经》采访时指出，从上述两份文件推出的各自背景来看，美英都将SEP相关立法工作作为了国家创新战略和经济发展的重要抓手。英国发布的《征求意见》通知明确表明这一文件是英国商业、能源和产业战略部2021年7月22日发布的《英国创新战略：创造未来以引领未来》的组成部分。这一战略制定了政府实现创新驱动增长的长期计划，重点关注英国应如何通过利用科研和创新体系以支持创新并力争在2035年使英国成为全球创新中心。而美国发布的《政策声明草案》更是针对2021年美国政府发布的《促进美国经济竞争》行政令“布置的作业”的回应。2021年7月9日，拜登签署《促进美国经济竞争》行政令，这一行政令中明确提到鼓励相关人员考虑是否修订2019年12月19日联合发布的《政策声明草案》。英美前后脚发文，是不谋而合，还是高下其手，我们暂时无从得知。两份文件对SEP国际规则有何影响，企业又该如何应对，值得我们关注思考。美国《政策声明草案》对SEP权利人寻求禁令救济的态度为：FRAND声明将影响法院在SEP侵权诉讼中选择适用禁令救济，eBay案所提供的分析框架依然是法院判断是否给予禁令救济的基本依据。北京市联德律师事务所合伙人赵启杉律师在接受《知产财经》采访时提到，事实上这并不是美国DOJ和USPTO首次就SEP禁令救济问题发布政策文件。2013年，美国DOJ和USPTO就曾对SEP侵权纠纷中的禁令救济问题发表联合声明，当时的观点是除非潜在的被许可人拒绝谈判，否则SEP权利人就负担FRAND许可义务的SEP在许可谈判中寻求排他性的救济措施（指337调查中的排除令）有可能与公共利益不符。2019年，美国DOJ和USPTO修订了该联合声明，认为对负担有FRAND许可义务的SEP权利人同样可以申请并获得美国法下各类专利侵权救济措施，包括禁令救济和损害赔偿。此次发布的《政策声明草案》是第三次谈及了SEP侵权救济措施问题，其态度为：首先鼓励SEP权利人和标准实施者进行诚信谈判或者在双方同意的前提下寻求仲裁或司法途径解决纠纷；而如果双方无法通过谈判或双方同意的第三方途径解决纠纷，则法院会遵循eBay案所确立的禁令救济的一般分析规则判断是否颁发禁令。美国DOJ和USPTO希望法院在分析是否颁发禁令时能够综合考量已有的FRAND承诺和双方谈判情况。在此次的联合声明草案中，DOJ和USPTO首次对SEP权利人和标准实施者两方都提出了诚信谈判的行为指引。清华大学法学院知识产权法研究中心主任崔国斌教授指出，一般而言，美国法院不认为作出FRAND声明的SEP权利人会遭受金钱难以弥补的损害，判决合理的金钱救济就足以补偿专利权人。只有标准实施者不愿意接受FRAND许可时，禁令救济才可能有正当性。恶意的标准实施者依然有可能被认定故意侵权，有可能要承担惩罚性赔偿责任。“正如DOJ和USPTO的联合声明草案中所言，过去十五年里鲜有美国法院对SEP侵权案件颁发禁令救济的先例，《政策声明草案》中关于‘诚信谈判’分析要点的建议被美国法院采纳从而影响美国SEP禁令救济规则的可能性应该很小”，赵启杉律师如是认为。英国《征求意见》通知，开篇即明确了其目的在于“帮助评估是否需要政府干预”且为了支撑英国制定“最佳的知识产权框架”。结合英国脱欧和英国最高法院在“UP诉华为”案和“Coversant诉华为、中兴”案管辖权异议三审裁定中表示英国法院不必遵循欧洲法院对“华为诉中兴”案先行判决所确定的分析框架，英国政府和法院都有意创设出一套单独适用于英国的SEP纠纷解决规则。崔国斌教授指出，通过《征求意见》通知中的说明文字可以大致推测英国政府关注的重点议题和可能倾向：1.通知强调要在电讯领域实现技术多元化，增加专利组合的透明性和可及性，以促进市场竞争。这似乎暗示，在这一领域未来英国政府可能会选择偏向标准实施者的立场。2.通知提到英国退出欧盟从而获得了独立规范SEP许可以最大化英国创新利益的机会。从英国最高法院在Unwired Planet v Huawei案中展现的明显不同于欧盟法院的立场看，英国政府将来的确也有可能选择不同于欧盟现有实践的规制思路。3.通知特别强调SEP许可过程中的透明性，指出部分专利权人将大量非必要专利当做SEP披露，增加了被许可人的程序负担。同时，SEP许可协议内容大多不公开，这给被许可人判断许可条件是否符合FRAND声明制造了困难。可以想见，将来英国可能会在这些方面要求专利权人承担更多的信息披露义务。4.关于专利侵权诉讼和救济，通知认为，如果专利权人的许可条件不符合FRAND，法院可能拒绝认定侵权。在确定损害赔偿时，法院可能要考虑单个SEP对相关产品的贡献，法院也愿意确定全球许可的条件。5.通知还提到专利权人可能挟持技术标准（hold-up）、标准实施者也可能拖延支付许可费（hold-out）、专利许可费基数的选择（最小可售单元还是终端产品）、法院在解决SEP许可争议中的角色、替代性纠纷解决机制的可行性等问题。总之，英国《征求意见》通知提到了SEP许可领域的诸多重要议题，如果将来最终成型的政策文件能够就这些问题作出具体的指引，则很可能比美国现有的政策声明作出更大的贡献，更值得我们关注。英美两国在如此短时间内接连发布标准必要专利相关文件，似乎预示着标准必要专利领域将迎来“大地震或大变革”。“从目前这一阶段的情况来看，相关文件是否会对标准必要专利领域造成较大的影响和冲击，仍取决于相关文件的定稿版本以及未来的适用情况”，谢冠斌律师表示。赵启杉律师介绍到，英国《征求意见》通知所涉的范围非常广，27个问题涵盖了SEP生态系统、竞争法对SEP许可的关注、SEP专利信息披露与FRAND谈判中的信息透明度问题、禁令救济与禁诉令问题、垂直许可模式、单个国家法院裁判全球许可费问题等诸多方面。相较于2018年日本特许厅发布《标准必要专利许可谈判指南》仅旨在对FRAND许可谈判中谈判双方行为给与引导而言，UKIPO的《征求意见》通知似乎有意对涉及标准必要专利的各方面问题进行全面调查，以支撑英国创新战略的制定。不排除UKIPO有借相关政策制定提升英国在SEP纠纷处理相关法律规则制定方面国际影响力的意图。该意见征求后具体会导致出台怎样的政策，其政策又会产生怎样的影响还有待进一步的观察。崔国斌教授认为，美国政府在《政策声明草案》中所持立场并不让人觉得意外。在宏观层面，它与欧盟法院在“华为诉中兴”案中所确立的被业界普遍接受的SEP许可谈判原则，并没有太多差别。同时，SEP许可争议的分歧点常常并不在基本原则层面，而是在具体细节中。比如，SEP权利人是否充分披露的SEP的信息，权利人提供的许可条件是否符合FRAND要求，在具体谈判过程中当事人是否展现足够的善意等等。现有政策声明的文字表述比较简短和抽象，对于企业处理SEP许可个案的争议，并不能起到很好的指引作用，因而价值有限。这也就意味着，不加修改，美国的政策声明初稿对SEP许可的实践不会产生实质影响。相应地，中国企业无需实质性调整自己的许可策略。与美国的政策声明不同，英国的征求意见的通知还不是一个成型的政策文件，更不会对中国企业的经营产生即刻的影响。不过，其中涉及的诸多问题，的确值得中国企业关注和研究。事实上，我国就SEP问题近年来已陆续出台不少行之有效的法律、政策文件，如《国家标准涉及专利的规定（暂行）》、广东高院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》、北京高院《专利侵权判断指南》等，各级法院在SEP问题上也积累了一定的裁判经验。“各级法院在SEP许可领域已经也有了丰富的司法实践，很多法官对于这一问题的理解和把握，可能并不比美国政策声明和英国通知文件的起草者逊色”，崔国斌教授指出，“不过，我们现有规范性文件中还是留下了很多空白，不能满足实践的需要。决策者应当结合国内外最新的标准必要专利许可的实践，及时修订上述政策文件和司法解释”。
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