欧盟就标准必要专利向全球利益相关者征集意见（译文）

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2022年2月14日，欧盟发布了最新的标准必要专利SEP工作的最新动态，对欧委会连续十余年有关SEP工作研究进行介绍，并向全球所有利益相关者征集意见，截至日期为2022年5月9日。

贸易全球化的今天，一国或地区法律法规的制定不仅事关本国主体，也会产生溢出效应，影响在该国、地区从事贸易的企业与个人，因此需要利益相关者积极关注与反馈。事实上，欧美发达国家的企业、行业协会及各类其他组织在中国相关法律、政策公开征求意见过程中，均会有意识地主动反馈代表其利益的意见与建议。而中国的企业、行业协会以及各类研究机构对这一操作还较为陌生。此前，美国司法部、美国专利与商标局、美国国家标准与技术研究所等三部门就2021年FRAND政策声明草案意见征集中，仅有中国专利保护协会代表部分会员企业提交了评论，也是公开的167份评论中唯一的中国声音，这与中美之间巨大的贸易往来是不相称的。

2022年1-2月，欧盟接棒东盟，成为中国第一大贸易伙伴，我国有大量企业在欧盟从事标准必要专利申报、申请、实施活动，欧盟的标准政策变化会对中国企业产生切实影响。截止2022年3月12日，欧盟委员会网站公布了5份反馈意见，尚未看到中国企业、行业协会、研究机构与个人的意见反馈。因此，译者翻译这一征求意见的邀请文件，以方便国内读者阅读。期待有更多的中国利益相关方以及研究机构在有效期内向欧盟委员会提交专业性意见。

”

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译者：

暨南大学知识产权与竞争法研究中心

仲春、陈钜炜、陈梦豪、张燕、韩劲康

CALL FOR EVIDENCE  FOR AN IMPACT ASSESSMENT
倡议名称	知识产权——标准必要专利的新框架
责任单位	GROW.DDG1.C.4
倡议类型	立法倡议和非立法行动相结合
指示时间	Q4 2022
附加信息	https://ec.europa.eu/growth/industry/policy/intellectual- property/patents/standards_en
本文档仅供参考。该文档并不保证委员会是否将继续执行这一倡议或其最后内容的最后决定。倡议书中所描述的所有要素（包括时间）都可能变动。

A.政策背景、问题的定义、辅助性审查
政策背景
正如委员会知识产权行动计划[1]所强调的，无形资产是当今经济的基石。一方面，一个有效的智力财产框架需要通过保护知识产权促进创新。而另一方面也需在不阻碍公司获得知识产权以及进入单一市场之间取得平衡。在知识产权种类的所有类型之中，专利的影响最为深远，它是支持欧盟建立新的欧洲卫生应急[2]准备和响应管理局（HERA）[3]和欧洲制药战略[4]等举措的关键一环。专利将会影响诸如推广绿色技术、数字技术等工业生态系统内的投资决策，因此它们是欧盟产业政策集合[5]中最关键的工具之一，并会在即将出台的《欧洲芯片法案》[6]中发挥关键作用。尽管专利具有重要的战略意义，但欧盟专利法的影响力却相当有限且不成体系，因此，欧盟专利法需要重新调整，以增强专利体系的适应弹性，并以此促进欧盟数字化和可持续发展的双重转型。统一专利制度即将启用，这将成为完善欧盟专利法和提升获取关键技术效率的最佳时机。因此，委员会将制定一个兼具连贯性与平衡性的方案，其中包括三项与专利有关的提案。这些在《知识产权行动计划》中宣布的提案将涵盖补充性保护凭证、强制许可和标准必要专利（“SEP”）。这些提案都有着共同的目标导向，例如：（1）提高法律确定性和透明度；（2）减少碎片化和交易成本。 标准化是保障工业创新和竞争力的关键因素。成功的标准取决于尖端技术的持有，而这需要大量的研发投入。根据诸如ETSI[7]和IEEE[8]等标准开发组织（‘SDOs’）所制定的规则——公司和个人可以它们为对行业标准做出的技术贡献申请专利，其中保护对行业标准来说至关重要的技术的专利则被称为“标准必要专利”。任何希望将其专利纳入标准的个人或公司，也必须承诺将受相关SEP保护的技术许可给其他希望使用该标准的人（这些使用标准的人也被称为“实施者”）。并且这些许可证必须秉承公平、合理和非歧视（“FRAND”）的条款原则授予实施者。 目前已申报的SEP数量持续上升[9]，参与标准制定的人数也稳步增加[10],[11]。同时，越来越多的新工业、商业和消费者应用程序使用包含SEP的专利标准，例如无线电池[12]，云计算和信息安全等标准[13]。SEP本身、SEP持有者和包含SEP标准实施者数量的增加，且许多中小企业也将成为SEP的使用者，这对构建一个平稳、平衡的SEP许可制度提出了更高需求[14]。 然而在2017年的交流[15]中，欧盟委员会发现SEP许可体制并非天衣无缝，故而我们呼吁在提高透明度的基础上采取平衡方法。欧盟委员会为行业标准的制定提供了参照，并宣布进行一系列现况分析举措。因此，委员会（1）进行了一系列研究[16]；（2）成立SEP许可和评估专家组；（3）监测市场情况。尽管自2017年以来[17]，SEP许可制度取得了一些进步，但在SEP许可方面，利益相关者之间仍然存在重大分歧[18]。在欧盟公司面临来自世界各地日益激烈的挑战之际，带来了相当大的不确定性。 在知识产权行动计划中，委员会宣布将进一步提高SEP许可体制的透明度和可预测性，包括可能改革SEP许可体制。欧洲议会支持了欧盟委员会关于知识产权行动计划的决议。[19] 此次欧盟委员会的倡议将对之前的方案进行补充、考虑并与正在进行的例如横向合作指南[20]和标准化战略的审查[21]的倡议保持一致。
	该倡议旨在解决的问题
影响SEP持有者和SEP实施者的主要问题是：低效许可，包括“专利劫持”[22]、“反向劫持”[23]和“法院竞择”[24]。包括初创企业和中小企业在内的潜在实施者可以选择完全不使用这些标准专利，或者他们也可以在缺乏许可的情况下使用相关标准，但可能面临标准必要专利侵权的相关风险。这些问题可能会减缓创新步伐，阻碍关键技术的突破，并抑制欧盟初创企业和中小企业规模的扩张。 这些问题主要源于：（1）透明度和可预测性不足；（2）FRAND条款和施行条件的不确定性；（3）专利领域执法成本高，效率低。 SEP许可面临许可制度透明化缺乏的问题[25]。一些标准开发组织（SDOs）[26]允许提供“一揽子”声明，但这些声明却未具体说明特定标准可能需要的专利[27]。其他标准开发组织，如ETSI，要求任何SEP贡献方提供专利数据，但当SEP贡献者做出声明后，这些数据却很少更新[28]。因此，某些标准必要专利现在的持有人是谁，所申报的专利是否仍然是“必要”的，以及申报专利对该标准的哪一部分而言是必要的等问题上仍难以明晰。 SEP的申报者向标准开发组织的声明中仅表达了他们在声明时的观点，即专利可能是或可能成为标准。对于SEP而言，不存在独立第三方的“质量控制”，除非所涉专利处于诉讼之中或由专利池指派的人员进行审查。[29]根据一些专家的说法，只有大约25-40%的SEP对于标准的构建是必要的。[30] SEP许可也缺乏可预测性。在标准被采用的时候，SEP持有者可能并不了解标准的所有潜在应用[31]。因此，SEP持有人通常会等待市场发展之后，才要求实施者获取许可。这意味着，当产品被开发并投放市场时，实施者可能无法获取足量的信息以权衡他们需要哪些专利和获取谁的专利许可，以及需要为此支付多少专利费。 还有另一个问题:在目前的商业惯例中，连贯且有价值的FRAND许可条款和条件等信息通常不会被公开[32]。SEP持有者和SEP实施者都倾向于对他们的谈判结果和双方商定的许可条款和条件(包括FRAND费率）保密。这意味着实施者，包括初创企业和中小企业，可能无法将获得许可的成本纳入其业务模型。这也意味着许可方可能很难预测和赚取利润。 法院可能对FRAND概念本身以及FRAND条款和条件的谈判过程采取不同的解释，这可以从例如德国联邦法院和英国最高法院[33]近期的判决中看出。 专利是区域性的，但专利标准和FRAND承诺却是全球性的，这一事实也同样影响到SEP许可制度的效率。由于侵权索赔通常会遇到辩称专利无效的反诉，SEP持有人通常在每个地区单独授权许可他们的专利——这是一种繁重且成本高昂的做法，尤其是对初创企业和中小企业而言。[34]

欧盟行动的依据（法律依据和辅助性审查）

法律依据

该倡议可包括：（1）基于《欧盟运作条约》（TFEU）第114、118和/或103条的立法行为；（2）可能基于《欧盟运作条约》的第101条（例如目前正在审查的现有指引[35]）、102条的非立法行为以及该倡议可能产生的法规。

欧盟行动的实践需求

这一潜在的新举措应补充现有的欧盟政策工具[36]，在欧盟层面解决选定的SEP相关问题。SEP和受其影响的价值链通常是全球性的，但SEP的实施是地域性的。我们发现许可和实施效率低下，由此需要在欧盟层面采取行动。成员国层面的行动可能一定程度上会导致不同的解释，取决于这些成员国的企业主要是SEP的持有者或是实施者。应在欧盟层面制定新的（补充）倡议，以便：（1）实现利益的最佳平衡；（2）促进一致性；（3）促进单一市场解决方案。单一专利的生效还需要欧盟层面的举措，因为国家层面的举措并不适用于欧盟单一专利。

B.目的和政策选择

倡议的目的是促进一个高效、可持续的SEP许可生态系统，SEP持有者和实施者的利益也在考量之中。因此，委员会旨在确保创新者继续参与标准化工作[37]，并确保实施者能够顺利获得标准化技术，以实现标准化技术的快速和广泛传播。欧盟可能采取的所有行为都将惠及全部的利益相关者，同时将使初创型和中小型企业受益。欧盟所采取的行为将根据国际条约考虑国际问题。

欧盟委员会将在全球范围内推广欧盟SEP许可原则，并将与其他地区和非欧盟国家（包括日本和美国）进行合作。

政策选择

倡议将以下列三个政策为基础。委员会将会基于每一政策的不同情况做出选择，并且委员会的政策选择应当得到必要的立法文件和非立法文件上的支持。

1. 提高SEP的透明度，例如：（1）要求披露和更新某些专利信息，以改进、完善公开的信息；（2）引入独立机构管理和控制，对专利的必要性进行独立第三方评估的制度。

2. 通过制定指导原则和/或流程来明确FRAND原则，从而：（1）阐明“FRAND”的概念；（2）就FRAND条款和条件进行谈判协商；（3）明晰价值链中的适当许可层级。

3. 提高执行的有效性和效率，例如鼓励调解、和解或仲裁。

C.可能的影响

基于提高透明度、可预测性和效率而改进后的SEP框架将提高欧盟企业的市场竞争力，同样包括初创型企业和中小型企业。有效的SEP许可制度[38]可以：（1）促进关键技术[39]的开发和数字技术的采用；（2）促进欧盟向绿色经济过渡。许多依赖SEP的标准对于以下领域项目的成功至关重要：智能制造；智能电网能源；智能出行；智慧城市；智能农业。所有这些项目都使用尖端的数字技术来提升可持续性，例如利用尖端数字技术应对气候变化。更具有可预测性的SEP许可可能特别有利于初创型企业和中小型企业的规模扩张，但目前这些初创型和中小型企业，包括那些可能将其创新成果纳入标准的初创企业和中小企业，可能认为推出依赖SEP的产品以及服务风险过高。

虽然SEP许可会给所有利益相关者带来巨大的交易成本[40]，但更高的透明度可能会节省成本[41]。这一点很重要，因为对于“物联网”中的新型实施者（包括初创型企业和中小型企业）来说，交易成本可能尤其高昂。原因之一为此类实施者相对来说较为分散，并且通常缺乏SEP许可方面的经验。一个透明有效的SEP许可框架还可以减少诉讼以及诉讼成本，这对于面对大量的诉讼以及高昂诉讼成本的初创型以及中小型企业来说尤为有利。

政策选择所产生的任何新成本和受益都将被评估，尤其是行政层面上的负担成本（例如，披露信息的要求或第三方控制）。

D.更好的监管工具

影响评估

委员会将编写一份影响评估报告，报告将以现有的研究和咨询结果以及相关利益者和公众意见为基础进行评估。评估将考虑：（1）欧盟法院的所有相关判例；（2）SEP相关研究（请访问我们的网页[42]）。评估将对可能的证据差距和有针对性的额外数据和/或研究需求进行确定。

咨询策略

倡议将考虑其所收到的关于知识产权行动计划路线图的反馈意见[43]。利益相关者的咨询将为倡议提供支撑，包括：（1）征集的反馈意见；（2）公众咨询；（3）针对特定问题对行业参与者进行有针对性的调查。公众咨询将至少持续12周。主要的沟通渠道是Europa 网站上的“Have your say[44]”门户。

我们为什么要咨询？

公众咨询旨在就相关问题征求利益相关者的意见，这些问题对制定有效的SEP许可框架十分重要，即：（1）透明度；（2）进行许可时，FRAND条款和条件的概念，包括许可层级；（3）有效的执行。

目标人群

所有相关利益者均可发表自己的观点和建议。其中，委员会会优先听取SEP持有人、SEP实施人、专利律师、法律从业人员、学者、专利池管理者、行业协会、初创企业、中小企业、标准开发组织、顾问、政策制定者以及具有SEP经验的任何其他利益相关者所提出的观点和建议。

注释：

1.《知识产权行动计划》，COM（2020）760最终版，2020年11月25日。https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_20_2187

2.https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/promoting-our-european-way-life/european-health-union_en

3.https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12870-European-Health-Emergency-Preparedness-and-Response-Authority-HERA-_en

4.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52020DC0761

5.https://ec.europa.eu/growth/industry/strategy_en#:~:text=In%20March%202020%20the%20Commission,plates%20and%20increasing%20global%20competition.

6.https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/breton/blog/how-european-chips-act-will-put-europe-back-tech-race_en

7.欧洲电信标准协会

8.电气和电子工程师学会

9.“向ETSI披露的潜在关键专利的概况研究”，JRC研究（2020），（“概况研究”）这项研究的结论是，被披露的新专利系列的数量有强劲的上升趋势。在ETSI信息披露数据库中现有的25072个家庭中，37%的家庭是在过去两年内新增的。“标准必要专利许可和评估专家组”，第2部分，第4.1节（“专家组报告”）。

10.例如，参见《专家组报告》第2部分第4.4节和《概况研究》，其结论是：“我们观察到披露这些专利的公司或组织的分布相当分散，并且观察到其分布曲线较为倾斜。”

11.本文档涉及的专利标准比较广泛，包括技术标准和技术规范。例如2G、3G、4G、LTE-A、5G、CITS、C-V2X、DVB、DMR、DECT、TETRA、MPEG 1-4、mp3、Wi-Fi 1-7、DSRC、WAVE、LAN/MAN、蓝牙、ZigBee、FireWire、WiMAX、以太网、IPv4、IPv6、TCP/IP、HTML或eBMS

12.例如，IP Lytics报告“无线充电的专利和SEP趋势”

13.“专家组报告”，第二部分，第五节

14.“专利和标准:基于知识产权的标准化的现代框架”，由欧盟委员会委托，2014年(“标准化的现代框架”)，第11和110页。

15.“制定欧盟标准必要专利”，COM(2017) 712最终版，2017年11月29日。

16.见标准必要专利网页。

17.例如，ETSI已经采取了一些渐进的步骤来完善其数据库，以便更易于使用。CEN - CENELEC改进了申报制度。其他行业协会，如下一代移动网络协会(该组织汇聚了移动网络运营商及其供应商)正在制定提高SEP许可透明度的建议。

18.例如，2017年，在CEN - CENELEC的支持下，行业参与者试图以所谓的“财团研讨会协议”(CWAs)的形式建立企业主导的指导方针。但这一尝试因SEP持有者和实施者无法达成一致而失败了。当时建立了两项CWAs，其中一个展示了SEP持有者的观点，另一个则得到实施者的支持。在汽车行业，戴姆勒及一些供应商向欧盟委员会提出反垄断投诉，而诺基亚则在德国法院起诉戴姆勒侵犯其标准必要专利。此外，为了响应知识产权行动计划之前的路线图，SEP持有者和标准化技术实施者都确认SEP许可制度仍然存在问题(https://ec.europa.eu/info/law/betterregulation/have-your-say/initiatives/12510-Intellectual-Property-Action-Plan)。

19.https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0453_EN.html

20.欧盟委员会通报--《欧盟运作条约》第101条对横向合作协议的适用性指南，OJ C11, 2011年1月14日(“横向指南”)(值得注意的是第7章)。

21.《欧盟标准化战略》，COM(2022) 31终稿。

22.“专利劫持”是指专利持有人在标准制定之前的定价动机与标准制定之后的定价动机之间的差异。

23.“反向劫持”指的是SEP实施者拒绝向SEP所有者支付特许权使用费，直到法院强制执行。但在实践中，很少明目张胆地全盘拒绝，而是使用各种拖延战术。

24.“法院竞择”指的是选择对自己所主张的立场有最有利规则或法律的法院或司法管辖区。

25.https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12510-Intellectual-Property-Action-Plan

26.例如，IEEE制定的WiFi/802.11标准技术规范。

27.专利持有人只声明他们拥有某一标准的SEPs，而不披露专利号或以其他方式识别特定的专利或权利要求。

28.例如，删除已被声明的不再必要或有效的SEP，或表明所有权发生变化。参见“基于SSO的标准化和SEP许可的透明度、可预测性和效率”，CRA研究，2016（“透明度、可预测性和效率”），第66页，第5节。

29.“标准基本专利必要性评估的试点研究”，JRC研究，2020年(“试点研究”)，第14页。https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/handle/JRC119894

30.参见Goodman, D. J，和Myers, R. A.， ' 3G蜂窝标准和专利'，无线网络，通信和移动计算国际会议，IEEE, 2005, Vol. 1;等。“标准必要专利的过度声明和必要性评估因素”，SSRN 2951617, 2017;L. Brachtendorf、F. Gaessler和D. Harhoff，“真正的标准必要专利?”基于语义的分析'，2020年。所有这些估计数都是根据商业方提出并支付的评估结果而定的。重要的是请记住，不同的各方有不同的观点，这可能有助于指导其专家的评估分析。一些利益相关者和观察员批评现有的评估在本质上是不可靠的，例如，举例来说，与由专利池或在诉讼期间为争议中的专利进行的实质性更彻底的必要性评估相比，分配给每个专利评估的精力有限。参见“标准化的现代框架”，第116页，第4.2.1节。https://pure.tue.nl/ws/files/3916785/391736021255721.pdf

31.例如，在制定5G标准时，标准化进程的参与者并未考虑将其用于远程医疗手术。

32.除了一些非常重要的专利池。“公平、合理和非歧视性（FRAND）许可条款——一个有争议概念的研究分析 ”JRC研究，2015年(“FRAND许可条款”)，第21页，第5.1节。https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/

33.德国联邦法院(' bundesgerichshof - BGH ') 2020年5月5日的判决，Sisvel诉海尔案，KZR 36/17;德国联邦法院2020年11月24日的判决，FRAND-Einwand II，KZR 35/17；英国最高法院2020年8月26日关于Unwired Planet诉华为的判决，UKSC 2018/0214， [2020]

34.大法官理查德·阿诺德(Richard Arnold)于2021年6月25日在OxFirst第六届知识产权与竞争论坛上的演讲。

35.“欧盟运作条约”第101条适用于“横向合作协定”的准则（特别是第7章）。

36.“制定欧盟标准必要专利方法”，COM (2017) 712 最终版，由理事会决定6681/18批准，http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6681-2018-INIT/en/pdf; ‘Horizontal Guidelines’，§285，目前正在审查中；欧盟法院2015年7月16日的判决，Huawei v. ZTE, Case C-170/13, EU:C:2015:477；2004年4月29日欧洲议会和理事会关于知识产权执法的第2004/48/EC号指令，OJ L 157，2004年4月30日，第45页；2012年10月25日欧洲议会和理事会关于欧洲标准化的法规（EU）No 1025/2012，OJ L 316，14.11.2012，第12页；2013年6月12日欧洲议会和理事会关于知识产权海关执法的第608/2013号条例（EU）No 1383/2003，OJ L 181，2013年6月29日，第15页；委员会来文——《欧联运作条约》第101条适用于技术转让协定的准则，OJ C 89，2014年3月28日，第3页。

37.尤其是依据FRAND原则下的SEP许可来培养持续创新解决方案的欧盟创新者。

38.“现代标准化框架”，第 18-19 页，第 1.3 节。

39.例如先进的制造技术、移动性、连接性和机器人技术。

40.“透明度、可预测性和效率”，2.5节，第23页。

41.“透明度、可预测性和效率”，2.5节，第24页。

42.https://ec.europa.eu/growth/industry/strategy/intellectual-property/patent-protection-eu/standard-essential-patents_en

43.https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12510-Intellectual-Property-Action-Plan/feedback?p_id=8196436

44.https://ec.europa.eu/info/consultations_en

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）

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