【原创】姚兵兵：网络游戏规则著作权保护的反思与修正

作者：姚兵兵  

江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京知识产权法庭原庭长

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网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。网络游戏是一种计算机软件，一款网络游戏中的各个游戏元素都要凭借代码得以实现。网络游戏的核心内容一般可以分成两部分，游戏引擎和游戏资源库。所谓游戏引擎是由指令序列组成的单纯的计算机程序，而游戏资源库则是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件。网络游戏具有复合型特征，由计算机软件、游戏规则、游戏动态画面、场景地图、人物形象、文字介绍以及背景音乐等诸多元素构成。[1]

经过多年发展，国内网络游戏市场竞争十分激烈，各大游戏厂商纷纷将目光聚焦在细分赛道。近年来，围绕上述游戏元素，网络游戏产业在游戏视听作品保护、游戏直播侵权、“换皮”游戏侵权、游戏短视频合理使用以及云游戏侵权等具体问题上引发的诉讼案件不断。综观2021年网络游戏侵权诉讼案件，涉案游戏类型多样化，涵盖MOBA、FPS、沙盒、卡牌、模拟经营、休闲益智、消除等几乎所有的细分游戏类型。其中涉及的法律问题各不相同，由于篇幅所限，本文仅限于重点讨论模拟策略（SLG）网络游戏规则著作权保护问题。

一、网络游戏著作权保护路径

网络游戏的创意和构思凝聚了游戏设计者大量的创造性劳动，这种创意和构思是一款网络游戏的精华所在，对消费者产生一定吸引力，网络游戏中的角色、武器装备和故事情节等是游戏作品的核心竞争力。网络游戏作为一个整体，经由游戏规则将各游戏元素联系起来，游戏玩家根据游戏规则分步完成具体任务而一步一步地“通关”，最终追求游戏设定的结局。具体来看网络游戏，诸如《DOTA》《英雄联盟》《王者荣耀》《梦幻西游》这类热门网络游戏均设置了5V5竞技对战和排位模式，这些游戏规则是一种普遍适用于各种游戏类型的通行特征，其本身无法获得著作权保护。

我们知道，“规则”是对某一事项制定的规章制度，合乎一定的方式。[2]指导与要求我们如何玩游戏的内容就是游戏规则，其一般是指由游戏开发者设计的供玩家在游戏运行过程中得以遵守的一系列操作、设定及玩法。正如游戏开发工程师们无法设计出任何一款没有游戏规则的游戏一样，游戏开发是一个复杂的过程，以模拟策略类游戏为例，开发者需整体策划主题、人物设定、角色形象、故事情节、游戏场景、游戏装备、游戏规则、玩法选择等，需要游戏开发者们各个工种紧密配合，具体游戏设计者需将游戏规则运用想象力或具象化，形成可执行的方案。进而通过计算机程序设计得以实现，其中还需配乐、音效和动画设计等，在此计算机程序设计过程中需要不断通过各种设计手段筛选出最开始的规则中不合适的项，使一个游戏项目最后成为一个可运行、完整、可玩、好玩的游戏。

如对于SLG游戏而言，游戏的核心玩法主要是武将对抗的战斗玩法设计，这类玩法设计背后即是具体游戏规则，通过计算机程序设计得以实现。但网络游戏并不仅仅是游戏代码而已，且随着网络游戏产业的发展，设计出不相同或不相似的代码来实现与某种“爆款”游戏相同的场景、规则，这早已不是难题，仅从计算机软件的角度给予保护而避免模仿似乎有点力不从心。正因为网络游戏是集合性作品难以用单一方式加以保护，需要分门别类、区分不同作品和侵权行为才能获得法律有效保护。

早期司法实务中，权利人针对上述各类行为主张权利时认为，由于著作权法未将网络游戏设定为一类作品，除了可整体主张网络游戏为计算机软件外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同类别的元素进行分解，对应著作权法规定的不同作品进行主张。[3]有学者主张将游戏作品当成一个整体对待，直接在著作权法上确认其特殊的客体地位，理由是它与电影作品类似，社会对游戏作品的整体性认同已经存在等等。[4]也有学者指出，在游戏作品所涉及的各种内容均有作品类别与之对应的情况下，再继续创设一种新的单独的作品类别，没有太大意义。将游戏作品视为各种独立作品及其集合物或汇编作品，是再自然不过的结论了。游戏引擎（计算机程序）和游戏资源库中的各种类型的素材在游戏软件中都独立存在，界限分明，如果仅仅因为它们放在一张光盘或一个文件目录下组成游戏作品，就导致它们各自不再被视为独立的文字、美术、音乐或电影作品，明显不符合逻辑。[5]

事实上游戏行业也是这样对其权利加以保护的。例如美国暴雪公司在其用户协议中罗列的游戏知识产权就包括计算机代码、游戏主题、游戏物品、角色形象、角色名称、故事、对话、景观设计、动画、声音、音乐、视频等内容。[6]一个完整的网络游戏往往涉及多个元素，具有复合性特征。元素拆分就是将游戏拆分成多个元素，然后归入不同类型作品进行保护。例如，游戏的代码归入计算机软件，人物角色、武器装备、道具、场景地图、怪物、NPC等归入美术作品，游戏地图、副本、人物技能属性说明等归入文字作品，游戏中的动画与视频归入视听作品，游戏中背景音乐则归入音乐作品。上述将游戏组成拆分成各个元素后分别给予不同作品类型保护的模式，在司法实务中较为常见。

司法实践中，网络游戏的著作权保护可以分为“拆分保护”和“整体保护”两种模式。从大量涉及网络游戏纠纷案件审理中可以看出，在网络游戏拆分保护模式下，《著作权法》保护符合计算机软件作品构成要件的游戏代码；符合美术作品构成要件的游戏人物形象、服装、道具、场景、地图等；符合音乐作品构成要件的游戏片头与片尾、过场音乐以及主题歌、插曲等；符合文字作品游戏构成要件的故事叙述、游戏介绍、台词、旁白等。网络游戏整体保护模式下，则可以通过视听作品的方式对运行网络游戏产生的整体连续动态画面加以保护。网络游戏本质是由不同类型作品构成的，对游戏中的每一构成元素进行认定必然需要通过不同的判定方法。综观上述保护方式，从另一个角度也说明现行法律制度对网络游戏相关权利或权益是能够给予充分保护的，同时从司法保护效果来看，也起到积极推动作用并促进网络游戏行业正常市场竞争，也给更多消费者（玩家）带来多重选择。

二、网络游戏规则著作权保护探索带来争议

由于网络游戏产业快速发展，网络游戏依托互联网技术的迭代升级而迅猛扩张，其交互性的特点给玩家带来了全新的游戏体验。网络游戏作品因游戏类型的多样性无法满足行业对知识产权保护的需求，随着市场竞争加剧，网络游戏产品加速更新的同时也出现同质化现象，抄袭侵权行为不断翻新，大量具有相同或类似玩法的网络游戏造成市场竞争惨烈，权利人的保护路径也在不断升级，从著作权维权延伸到不正当竞争规制，保护思路也不断深化，从游戏整体、具体元素的保护延伸至游戏系统、情节、地图、任务、活动等各个层面。特别是其中对一些网络游戏规则（玩法）以著作权加以保护引发大量争议，网络游戏规则的保护问题成为如何适用著作权法面临的新挑战。

不可否认，网络游戏规则是游戏运行和吸引游戏用户的关键因素之一，对于游戏规则是否具有可版权性，学术和实务中争议较大。在《炉石传说》诉《卧龙传说》著作权纠纷案[7]中，法院经审理认为：原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此，对被告的抗辩予以采纳。

在“太极熊猫”诉“花千骨”游戏侵权纠纷案[8]中，原告主张游戏的独创性设计时，体现在结构策划、玩法设计、数值设定......等多个方面。网络游戏包括但不限于计算机程序，其核心和实质性内容是游戏的玩法规则。被告游戏的玩法规则与原告的一致或近似，构成网络游戏作品形式的实质性相似。被告则认为，游戏结构、玩法、规则、数值、投放节奏均非著作权法所保护的客体......其中玩法规则、数值、投放节奏等均属于思想范畴不受著作权法保护。法院在该案中首次探讨了游戏设计规则的可版权性问题，进一步对游戏中的思想与表达进行了区分。苏州市中级人民法院经审理认为：“以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”此案一审判决后引发行业和法律界的广泛讨论。

行业和游戏玩家用一个特别形象的用语来形容此类争议，即称之为“换皮游戏”。“换皮游戏”是指对原游戏的实质玩法、规则、情节设置等进行高度相似地模仿或完全照搬，而仅将原游戏美术风格、文字表达、音乐氛围进行替换而制作成的一类游戏。[9]网络游戏“换皮”犹如文章“洗稿”，仅改变了原作品的部分形式表达，却未改变作品实质相同或相似。如果游戏中可受著作权法保护的独创性表达只在于其画面，显然不能为游戏提供充分的保护，模仿者只需通过简单的“换皮”即可规避侵权责任。目前已有不少学者关注到这一问题，并开始探讨游戏规则的可版权性。[10]

较为有代表性的学者认为，网络游戏规则是网络游戏的重要构成要素，是作者创作行为的产物，具体到一定程度的网络游戏规则已经脱离思想，蜕变成表达，在其具备原创性与可复制性的前提之下，应受著作权法保护。[11]学术理论研究给司法裁判提供了分析路径和方法。杭州市中级人民法院在《蓝月传奇》诉《烈焰武尊》著作权侵权案[12]中，一改直接将游戏画面认定为类电作品的做法，而是探索了以类推适用方法进行裁判的新路径；明确认定游戏情节也可以构成独创性表达，为“换皮”式侵权认定提供了新的思路。

司法实务在具体案件审理时大胆探索，寻求对此类网络游戏著作权保护的突破。如上海市浦东新区人民法院在《守望先锋》诉《英雄枪战》案[13]中，依据思想/表达二分法对网络游戏的制作从结构加以分层区分，法院对涉案游戏规则作出了细分，具体将网络游戏作出五层划分，即游戏类型—游戏类型的基础规则—游戏资源的核心部分制作—资源串联及功能调试—游戏资源，并进一步指出第三层及第四层是否属于表达是判断涉案游戏规则予以著作权法保护与否的核心。一审法院认为，游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达，受到著作权法保护。在上述相关判决中，不同法院都认为“具体细化到一定的程度”的“游戏玩法规则”可以成为“表达”而构成作品。法官可以利用解释法律概念、策略性地适用法律来合理化他们的判决。[14]

在判决说理中运用思想/表达二分法为裁判合法性寻求合适的理由，但思想/表达二分法并非关涉事实认定的科学标准，而仅仅是价值判断之后的修辞技巧。[15]正如有研究者所言，抽象、简单的游戏规则也许难以满足思想/表达二分法的要求而不能受到保护。但是，对游戏规则的表述如果足够细致、具体，就可能构成表达，因而不无成为著作权法保护的对象的可能。[16]但有学者针锋相对明确指出，游戏“玩法规则”即使可以被具体地表达出来，但是，这不会改变其依然属于“思想”范畴的本质，并不能因此得出其可以成为“表达”而享有著作权的结论。换句话说，游戏“玩法规则”的设计者并不能依据著作权法禁止他人按照这样的“思想”制作出一个游戏来。[17]

事实上，在游戏开发过程中，画面的设计与开发是一个综合的汇集，各环节、任务、作用需为整体游戏最终运行服务，游戏主题、玩法、平衡性等设计的智力劳动体现在完成的计算机软件程序之中。最终所开发出的游戏能否吸引玩家，画面的影响力、冲击力、对抗性、关卡设置、人物关系、任务完成度的难易等决定游戏的可玩性、趣味性。但这一可玩和趣味性的游戏功能依然是基于计算机软件程序设计，该软件程序中预置资源由玩家（实际操作者）操控而调取，实现玩家操作和观感及心理体验。从法院上述论证可知，其实质是将游戏规则拆分为与游戏对应的具体元素予以保护，但是游戏规则并非为简单的游戏元素的整合，从整个游戏的运行过程来看，游戏规则呈现出的即是玩家操纵游戏的操作流程。从理论分析和实际情况来看，游戏规则依然是属于著作权法意义上“思想”范畴，不可能通过划分具体层级而成为独创性“表达”，不管它们是如何被描述、解释、说明或固定在作品中，哪怕是游戏开发者新创设的游戏规则。

三、回归著作权基础理论分析有助于厘清游戏规则定性

网络游戏通常包含了大部分传统类型的作品，例如音乐、计算机软件、源代码、图案、视频、文字类作品、游戏规则和人物装备等。其中判断网络游戏规则是否属于著作权法上的表达，需要回归著作权法的制度目的和价值追求。思想/表达二分法被誉为著作权法的最基本原则，是指著作权法不保护抽象的思想，只保护具象化的思想的表达。该原则仅保护独创性表达却不保护思想的具体内涵，从而为著作权保护内容划了一条大致清晰的界限，思想/表达二分法在确定作品构成、著作权内容和侵权构成等多方面起着基础性规范作用。

著作权法的保护范围只能涵盖思想的表达，而不能及于思想本身。过度保护可能会限制作品创作和作品传播，也不利于游戏产业良性健康发展。必须明确的是只有思想的表达才能够受到著作权法保护，《TRIPS协定》第9条第2款规定：版权保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。因此，著作权法只保护具有独创性的表达，任何操作方法、技术方案和实用功能等都不在著作权法的保护范围之内。[18]本质上，著作权法上思想/表达二分法所指的是著作权不保护的某些元素，它们包括“思想、概念、原则、理论及类似物；数据、信息、事实、技术秘密及类似物；方法、程序、系统、操作手段、功能及类似物；规则、规律、司法意见、法律法规及类似物；某类作品的共同或标准元素、必要场景及类似物；公共利益作品或特征；来自于其他作品的独创性元素；思想的唯一或少量表达方式（合并原则）；版权作品中描述的实用艺术品；由功能或其他外部因素（如市场需求）所决定的作品特征。”[19]

当然现实世界中对构成作品的思想与表达在很多情形下并不能够得到清晰区分，其原因似乎也容易理解。就文学或艺术创作而言，作者的思想与表达有机结合在一起，互相融合，互为表里，可谓“言为心声”。思想与表达分别对应于“内容”和“形式”，强行将思想与表达割裂，可能会在事实上破坏作品的完整性，思想与表达的紧密联系体现于思想是表达的内容，而表达是思想的形式。在著作权实践中，逐渐抽象、分清思想与表达的过程是复杂的和主观的，人们时常难以真正分清思想与表达的界限，即思想表达之“二分”难以得到彻底、无歧义的实施。著作权理论和实践面临的重要挑战之一，是如何判断非文字性相似构成实质性相似，实质性相似的判断应协调思想/表达二分法等原则。[20]

正因为如此，在美国司法判例中发展出抽象测试法、三步分析法、两步测试法以及整体感知侵权等用于判断著作权侵权与否的理性考量。同时也给各国著作权保护和侵权判断提供借鉴。如何比对两部作品以认定实质性相似？我国法院常常运用以下几种不同的方法来判断实质性相似，即“整体观感法”（整体对比法）、“抽象分离法”（部分比较法）和“三段论侵权认定法”。所谓“整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似；而“抽象分离法”是指通过抽象的手段，将作品中的思想、事实或通用元素等不受保护部分予以分离，以作品中受保护的部分进行比对，从而判定两部作品是否构成实质性相似。[21]在实际司法审判中更多的是运用“整体观感法”和“抽象分离法”两种方法，对于网络游戏这类集合性作品，根据其作品特性将两种方法同时使用而加以判断二者之间是否构成实质相似。

网络游戏作品之间判断实质相似更难。因为游戏设计体现在整个游戏各个元素中，使得在游戏设计上进行思想与表达的区分具有非常大的难度。一般认为思想/表达二分法是著作权侵权判定中，判断被控侵权方与权利人在思想还是表达层面构成实质性相似，从而认定侵权的方法。作为著作权法的一项基本的原则，思想与表达的区分贯穿著作权法，二分原则对于确定著作权法保护范围具有重要意义。

思想/表达二分法本质是一项价值判断，甚至是一种市场考量，可以市场分析法替代“思想/表达二分法”。这种观点恰到好处地指出二分法实际上是一种反映产业利益诉求和实现版权功利主义目标的价值取舍。[22]运用思想/表达二分法对游戏规则进行分层细化分析，以论证其满足独创性要求，并属于著作权法规制范围，这一解释分析方法看似具有一定合理性，但却忽略了本质问题，即游戏规则本身无论怎么划分都难以成为“表达”，规则是确定的，依然属于“思想”范畴，而难以将游戏规则纳入著作权法保护范围。

在著作权法领域，“规则”约定俗成地更多指向不受保护的思想层面，[23]例如“双方必须各自有5人组成战队”“游戏过程中中途退出认定为输”等均属游戏规则范畴，显然对游戏规则不应也不能被即使是该规则的发明者所垄断。再如对于SLG游戏而言，游戏的核心玩法（规则）是武将之间对抗的战斗玩法规则，这样的规则无论在游戏中处于怎样的地位均是属于“思想”范畴。当然有些新颖独特的玩法对一款游戏成功也许是重要的，但其玩法本身其他竞争者完全可以借鉴和利用。我们可以从现实网络游戏行业发现一个有趣的现象，那就是如果某游戏开发者推出一款基于规则玩法的网络游戏深受玩家青睐，之后同行竞争对手也推出具有类似玩法的所谓同质化的游戏，其玩法更丰富多样。在先的游戏厂商也及时根据游戏市场玩家的喜好，借鉴在后的厂商游戏玩法对自己的游戏版本进行更新。这种互相借鉴、互相竞争给玩家带来的是不一样的游戏体验，也共同促进游戏市场的良性竞争。

四、网络游戏规则是计算机程序可由玩家感知的“思想”内容

在计算机软件这种具有高度功能性的智力成果被纳入著作权法的保护范围之后，著作权法理论中有关“思想”与“表达”的区分对于计算机软件同样是适用的，而且显得更为突出和重要。因为计算机软件与一般文学艺术作品存在着本质不同，它是一种具有实用性的工具，包括程序等在内的思想不予之著作权保护的原因在于其体现的是作品的实用技术功能，必须能够完成某种工作任务。而著作权法对计算机软件的保护必须严格遵循不保护技术方案和实用性功能的基本原则。

网络游戏的本质载体是计算机软件，虽然现在的网络游戏与过去的简单游戏在内容呈现和具体玩法上已经完全不同，形式也更丰富，但是本质上其核心内容是计算机程序与素材的集合，计算机软件是著作权法保护的作品。网络游戏规则一般包括：游戏的胜负规则、游戏的操作规则、游戏内的奖惩规则、购买和交易规则、策略与战术规则等，这些规则构成网络游戏的框架或骨干。有观点认为，“换皮游戏”本质就是利用上述这些规则，在全面改变原游戏外部表达基础上，保留原游戏核心资源的制作和核心资源彼此之间的串联关系，从而最大限度地简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。

在网络游戏市场，具有相同功能（玩法）的游戏之间要相互进行竞争，都会尽量具备对方游戏所能实现的功能（玩法）并有所改进或变化，以增强竞争力，这是正常的模仿或借鉴。虽然在一定程度上可能会造成同类游戏在功能和操作方法上具有较大的相似性，但这并不一定意味着后开发的游戏侵犯了在先游戏开发者的著作权，因为这完全可能是游戏开发者针对某一特定功能进行独立开发的结果。如果某网络游戏公司开发的一款网络游戏具有了特定的玩法（功能）之后，另一公司通过公开渠道获取了特定游戏规则和技术方法，但使用不同的代码编写出了使用同一方法、具备同一玩法（功能）的游戏软件，并不构成著作权侵权。这是因为软件中的任何技术方案和实用功能均不受著作权法的保护。

如果该游戏开发者没有逐行抄袭前一游戏的计算机代码，而只是借鉴或模仿了前一游戏的设计、结构和部分要素等，当然可能引发一个复杂的问题：后一游戏从前一游戏中借鉴的究竟是不受保护的“思想”还是受保护的“表达”，因此也需要对两个游戏进行更为细致的比对分析。在司法实践中对计算机程序或软件逐渐总结出一套较为成熟的划定计算机程序中“思想”与“表达”界限的规则，即在软件著作权侵权比对中广泛使用的“抽象概括法”。该方法，首先对原告的软件进行自下而上的抽象概括，将软件中不受版权保护的“思想”等成分逐步过滤出去，再对剩下的成分与被告的软件进行比较，以保证被比较的只是受版权保护的“表达”而非“思想”。如果比较的结果是两个软件具有实质性的相似，则可认定被告侵权。传统的计算机软件注重工具性、功能性，其经过电子设备运行后所呈现的多媒体形态一般较为简单，并不追求视听动态上的独创性，亦无保护的必要。现在基于技术的发展和提高，通过计算机程序设计并运行创作出变化无穷的影像、动画等并在网络游戏中大量运用，对这样的成果当然可以通过视听作品或美术作品加以保护，其保护也只是作品的具体表达，同样不应保护非抄袭的不同开发者独创的相同或相似计算机程序。

具体而言，将只构成抽象思想的部分排除出去，计算机软件的程序员在编写程序时，通常会首先确定程序应当完成何种特定任务或具备何种特定功能的目标，然后绘制出程序的编制流程图，用于确定程序的框架结构。接着程序员会在大框架中分出几个模块，每一个都用于解决一个特定的具体问题；而且该模块还可以再向下分为更多的子模块。最后，程序员会根据每一个子模块编写出源程序，并使隶属于各模块的程序之间相互协调。在编写程序的最初阶段，程序员只有一个程序应当具备什么功能、实现什么任务或应当采取何种算法的大致概念，这属于不受保护的思想。而当程序编写完成时，每一行具体的代码属于受保护的表达。在这两个极端之间，随着自下向上抽象和概括的程度越来越高，终将思想和表达之间的界限区分出来。既然是计算机程序（软件），当然仍应以计算机软件保护为前提。判断计算机软件作品是否侵权最主要的方式是对两个软件之间最具独创性的部分，即将各自的源程序代码进行比对，构成实质性相同或相似就视为侵权。[24]

而作为计算机程序代码不同，运用的规则相同，最终展现出的游戏规则只能划归为“思想”部分，因为任何具有实用功能的因素都不应为著作权所涵盖，而应保留在公有领域供人们自由使用，这样才能促进软件产业健康发展，促进技术和市场竞争并为消费者提供更多产品选择。值得我国借鉴的美国法院在判定网络游戏侵权时运用技术手段认定游戏侵权行为，采用“被告抄袭了原告游戏代码或界面，且达到非法抄袭的程度”来检验网络游戏是否存在抄袭，使得计算机数字处理能力以及图像显示能力得到提升，让元素图像更加丰富且多元化的展现成为可能，让思想混同表达和标准场景能够通过更加多样的形式来表达，进而保护网络游戏的原创性。[25]

人们在讨论网络游戏规则时忘记了著作权法当中还有一个重要的原则——功能原则。该原则是指，如果作品的思想、表达或其要素具有可为人们利用的任何实用功能，针对该功能性部分，作者不能主张著作权并谋求独占。功能原则贯穿于著作权制度始终，在著作权获得、使用和著作权处理等方面应用广泛，对可版权主体的选择和排除以及侵权认定等具有重要作用。在著作权纠纷中，功能原则可作为一种抗辩理由，并为著作权制度提供了一种有效的防御机制。功能原则的基本判断标准是，具有实用功能的任何因素都不能获得版权保护，无论该因素是属于思想、表达或二者结合。[26]功能性原则是著作权法上隐藏在思想与表达二分法等原则概念下的重要制度，是用于确定著作权保护范围的过滤审查与门槛标准。[27]通过运用该标准，人们可不再过度依赖思想/表达二分法和抽象测试等标准或方法，而能够较为容易地确定可版权主体及其排除，并在著作权侵权纠纷中进行判断。由此可以清楚地看出，在所谓“换皮游戏”争议中，行为人利用或模仿的正是具有功能性特征的游戏规则，因而将其解释为“表达”明显偏离了著作权法中的功能原则，应当加以修正。

结合功能原则可以明确的是，游戏规则本身就是功能性的，以大型模拟策略类网络游戏为例，SLG融合了多个不同层级的基本规则和具体规则。基础规则更像是游戏的基本理念，决定了游戏的类别。具体规则是围绕基础规则而展开的指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，为玩家提供种种灵活挑战，影响着玩家的每一步决策。不论是基础的或是具体的规则均是确定的并由玩家操控在计算机（网络）中运行。这些无疑都是游戏规则所决定的，毫无疑问是属于“思想”的范畴。同时游戏规则也是功能性的，思想、观念、规则和惯常场景等，因具有实用功能而不能成为可版权性的主体。

五、结语

网络游戏规则在司法实务中，从当初一直将其作为思想范畴来处理，到现在部分案件中通过所谓的对游戏规则进行细分，而将其归为网络游戏的具体表达，进而纳入著作权法的保护范围，我们知道，并非人类所有具备创造性的成果均要纳入知识产权保护之中，对于游戏规则，即使是由游戏开发者设计产生的，在设计创作过程中凝聚了大量创意及智力劳动，体现出开发设计者主观意图或思想的智力创造活动的成果，哪怕每一项具体规则是经过游戏设计师的精心计算和反复测试产生，均无法改变其实用性和功能性。司法实务中对这类网络游戏规则采取认定方式的变化和司法裁判的探索，无非是为了给网络游戏产业健康发展提供一个公平竞争的市场环境。但法律有其固有的体系和局限性，著作权法需在权利人保护与社会公众获取知识的利益之间进行平衡，不论通过什么方式和手段都应坚持法律的体系解释，以维护法律的稳定性和统一性。对于网络游戏规则从著作权思想/表达二分法、功能原则排除以及计算机程序等方面来看，任何具有实用功能的规则都不应为著作权所涵盖，而应保留在公有领域供人们自由使用。

注释:

[1]左祺琦：《我国网络游戏版权保护的现状与问题探析》，载《出版发行研究》2022年第2期。

[2]参见《辞海》（中），上海辞书出版社1979年版，第3297页。

[3]曹丽萍：《网络游戏著作权案件审理中的四大难题 》，载《中国知识产权报》2015年6月5日第9版。

[4]冯晓青、孟雅丹：《手机游戏著作权保护研究》，载《中国版权》2014年第6期，第36页。

[5]崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，第3页。

[6]Blizzard，The Battle.Net End User License Agreement(lstu updated Febrary 28，2015)，https:// us.Blizzard.com/en-us/company,qegal/wow eula．html(1astvisited December 23，2015)，转引自崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，第5页。

[7]参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第 23 号民事判决书。

[8]参见苏州市中级人民法院 (2015)苏中知民初字第00201号民事判决书。

[9]何培育、李源信：《“换皮游戏”司法规制的困境及对策探析》，载《电子知识产权》2020年第9期，第17页。

[10]参见卢海君：《网络游戏规则的著作权法地位》，载《经贸法律评论》2020年第1期，第134页；朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期，第67-76页；曾晰、关永红：《网络游戏规则的著作权保护及其路径探微》，载《知识产权》2017年第6期，第68-73页；郝敏：《网络游戏要素的知识产权保护》，载《知识产权》2016年第1期，第69-72页；董瀚月：《网络游戏规则的著作权法保护》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2016年第3期，第103页。

[11]卢海君：《网络游戏规则的著作权法地位》，载《经贸法律评论》2020年第1期，第134页。

[12]参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书。

[13]参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77945号民事判决书。

[14]李学尧、刘庄：《矫饰的技术：司法说理与判决中的偏见》，载《中国法律评论》2022年第2期。

[15]熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第6期，第177页。

[16]朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期，第69页。

[17]张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而非表达——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述》，载《电子知识产权》2021年第5期，第66页。

[18]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年第3版，第55页。

[19]帕梅拉·萨缪尔森（Pamela Samuelson）：《重新审视网络版权侵权》，Northwestern University Law Review（2013），第1841-1842页。转引自梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第6期，第46页。

[20]梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第6期，第37页。

[21]参见许波：《著作权保护范围的确定及实质性相似的判断》，载《知识产权》2012年第 2期，第33-34页。

[22]冯晓青、刁佳星：《从价值取向到涵摄目的：“思想/表达二分法”的概念澄清》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第4期；赵锐：《版权法中思想/表达二分法的反思与认知》,载《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第9期。

[23]参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第 23 号民事判决书。

[24]金方斐：《论网络游戏著作权的保护模式及其侵权判定标准》，《中财法律评论》2017第10期，第345-368页。

[25]梁晨：《美国网络游戏直播的版权侵权问题研究及其启示》，载《法制与社会》，2019年第26期，第40-41页。

[26]刘银良：《论版权法中的功能原则：以美国的立法和司法实践为视角》，载《电子知识产权》2010年第12期，第68-73页。

[27]梁志文：《论版权法上的功能性原则》，载《法学》2019年第7期，第150页。

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）

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