【原创】姚兵兵：论标准必要专利许可谈判良性生态系统改进和完善
作者：姚兵兵
江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京知识产权法庭原庭长
一、引言
曾几何时标准必要专利（Standard-Essential Patents，SEP）这样极其小众的技术与法律问题早已跨界成为人们热议的话题，随着5G[1]时代的到来和实际场景的广泛应用更受到人们普遍关注。在当前各国竞争加剧的情况下，全球贸易之争是大国崛起的制高点之争，更是我国以知识产权为核心的科技实力与发达国家差距缩小的同时加速追赶并跑。
知识产权是经济全球化时代国际竞争力的核心要素和全球重要的贸易资源，而其中标准必要专利更关注和强调商业运用及技术效果属性，在通信技术领域迭代加速发展过程中，越来越多的专利权人在欧洲电信标准化协会（ETSI）和美国电信工业协会（TIA）、美国国家标准学会（ANSI）声明其专利为SEP，SEP数量越来越多，部分活跃的SEP权利人也愈发强势。
当前全球SEP许可纠纷不断，在不同司法辖区诉讼与谈判和解的循环中，可以看出专利权人仍占据较为强势的地位，伴随司法诉讼或诉讼威胁的商业许可谈判是否还能体现公平和合理及自愿？当下SEP许可市场正处于一种剧烈对抗的动荡期，如何减少SEP权利人与实施者之间的冲突，建立一个新的SEP许可谈判良性生态系统已迫在眉睫。
二、SEP许可主体变化带来的商业谈判困难
标准必要专利是经济全球化过程中知识产权发展的一种必然趋势，其有益于各国通信技术的协调一致并促进共同发展，降低国际技术许可交易成本，因此相关技术在各国得到普遍运用和实施。行业共同遵循标准从而提升各厂家产品之间的互操作性，确保全球各国乃至每一用户的互联互通。在过去的十年间，虽也时常发生当事人通过诉讼解决SEP权利人与实施者之间的纠纷，但总体数量并非像近几年这样多发和高发，且是在一定合理正常的范围之内。
事实上，基于专利权人和实施者均是理性商人这一基本预设，双方一般是通过平等协商谈判，而非利用其他非市场手段压迫一方被迫接受不合理许可条件，最终达成双方均可接受的互利共赢的许可协议。但由于全球化造成的世界各国产业分工进一步细化，在通信领域专利技术与标准的结合能够对技术创新产生积极影响从而促进经济增长。
在专利标准化的过程中，“创新-专利-标准化-许可-创新”的循环揭示了标准、专利和创新之间的协同增效作用，当这一循环能够顺畅运作时，社会整体都会受益于技术的发展——技术创新者通过许可他人实施标准必要专利并依公平、合理、无歧视原则（FRAND）收取许可费用来获取回报；标准必要专利实施者能够使用标准必要专利进入相关市场并以此技术为基础进行进一步的创新；消费者则受益于市场充分竞争所带来的更多、更低价以及质量更高的产品。[2]同时在通信领域还有一个重要的特点，就是此前更多的SEP持有人既是权利人也是实施者，SEP许可市场相互交叉许可成为最佳选择，各自拥有的SEP技术贡献及市场价值更具比较和参照价值。因此，双方许可协议能相对容易友好、高效地达成。
近期，专利数据公司IPlytics发布的标准必要专利（SEP）分析报告（2021年10月6日）揭示了近十年SEP的增长趋势及市场分布的两个主要特点。一是SEP专利持有人数量增长显著。过去十年，SEP持有人的数量增长了一倍多，涵盖电信、汽车、制造和互联网公司。SEP持有人自我声明不少于10个专利家族的公司数量由2010年的99个增加至2020年的261个。SEP新持有人的数量急剧上升，主要是由于中国、中国台湾和韩国在智能手机、网络设备、计算机芯片、半导体和音视频技术领域有大量的新进入者。二是SEP持有人数量与自我声明专利数量同步增加。专利数量从2010年的82,000件专利（12,000项专利家族）增加到2021年约305,000件（70,000项专利家族）。近十年声明的专利数量增加了两倍多。[3]5G和其之前代际的2G到4G一样，都是在3GPP的合作环境下开发的。3GPP是由包括中国通信标准化协会（CCSA）在内的7个标准制定组织（SDO）达成的协议。在3GPP中，多家公司和其他利益相关者以公开、透明、公正和求同的方式将最佳技术提案纳入标准。[4]
最新数据显示，5G标准必要专利的年度声明量呈现逐年攀升的态势，截至2021年12月31日，全球声明的5G标准必要专利超过6.49万件，有效全球专利族超过4.61万项。随着5GRel-17标准的冻结以及Rel-18标准制定工作的开展，预计未来5G标准必要专利的声明数量仍会继续增长。[5]2022年3月21日，科睿唯安公布了一份《Demystifying the 5G standard essential patent landscape: Phase 3》（《揭示5G标准基本专利的全景图：第3版》）的报告[6]，对5G标准必要专利的情况再次做了更新。声明的5G专利系列中，在中美欧日韩五大专利局中拥有至少一项授权专利的前六大公司分别是：华为、三星、高通、LG、诺基亚和爱立信。
老牌的领先者依然强劲，后起新秀亦不甘示弱，可谓齐头并进。如此多的SEP权利主体增加，而SEP实施者特别是移动通信领域的主体相对集中且数量减少。一多一少、一增一减形成多对少、少抗多的局面。SEP持有者的议价能力增强的直接原因是标准的采纳排除了SEP的替代方案，使得SEP持有者获得超额的价值而不是真实的经济价值的许可费或其他许可条件。SEP权利人与实施者之间引发的纠纷，其核心争议归根到底是SEP权利人与实施者之间关于专利许可费的确定问题。对于广泛应用的标准，其中所包含的必要专利具有重要的商业价值，拥有专利的公司能够借此主导标准的技术方向，建立竞争优势，也能借助标准的广泛使用和锁定效应，通过专利许可获取巨大的经济利益。
当前我们广泛使用的移动通信终端基本具备2G/3G/4G联网功能，每一台终端的售价中都包含不菲的通信标准必要专利费用，移动终端的标准必要专利授权已形成一个较为成熟的许可或收费模式。而随着技术的迭代升级，SEP主体快速增加带来许可谈判成本加大、谈判周期延长、市场开拓减缓等问题，加之市场和技术贡献等划分形成的新格局，利益分配难以形成行业共识，双方对于风险特别是实施者的市场风险及收益预期存在重大的分歧。上述种种因素造成了当前许可谈判困难重重、举步为艰的局面。
三、技术迭代应用场景逐步成熟对许可谈判市场产生重要影响
随着部分国家特别是我国5G基础设施建设全面展开以及5G商用进程不断加快，产业规模日益扩大，5G标准必要专利权利人也纷纷公开其标准必要专利许可费标准，同时也加快标准必要专利的商业化进程。为了在标准的创新者与实施人之间取得平衡，标准发展组织鼓励其持有标准必要专利的成员依照公平、合理和无歧视 (FRAND)的条款和条件对实施人进行许可。[7]与前几代蜂窝技术相比，5G专利许可更复杂、更具挑战性，因为5G的商业格局和授权实践与4G及之前已存在显著差别，5G的许可在多个方面更加复杂。其复杂性主要体现为：第一，有更多的5G专利权人；第二，主要许可人已经宣布了更高的5G专利费率；第三，5G SEP持有人对专利费叠加上限没有明确的声明；第四，SEP实施者的规模和范围超出了移动终端制造商，现阶段还包括汽车制造商、物联网行业等。
从部分专利权人公布其5G标准必要专利许可费率[8]来看......
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