姚兵兵：标准必要专利善意谈判框架构造——以《标准必要专利领域的反垄断指南》（征求意见稿）第7、12条为重点

作者：姚兵兵 

江苏省知识产权保护与发展研究院副院长

//  前言  //

2023年6月30日，市场监管总局发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南》（征求意见稿）（下称“指南（征求意见稿）”），该指南(征求意见稿)对标准制定、标准必要专利谈判和许可等各方面涉及反垄断问题作出较为全面具体的规定，并对各类问题应考虑的因素予以明确列举。该指南将有助于规范标准必要专利领域的当事人在此市场竞争活动中的各种行为。由于标准必要专利领域各环节所涉问题较多，且涉及合同法、专利法、竞争法（反垄断法）如何适用与调整问题，限于篇幅本文只对标准必要专利善意谈判加以重点讨论，此问题在指南（征求意见稿）多个条款中均有提及，可以说是该指南（征求意见稿）中重点问题，同时对与此密切相关的以不公平的高价许可问题一并展开分析，以便该指南实施后能够在促进标准必要专利权人与标准实施方开展善意谈判方面发挥积极作用。

//一、标准必要专利许可性质与特殊性//

（一）市场是配置资源的最有效手段

市场是人们普遍认可的配置资源的最为有效手段，各国都把市场经济体制作为社会经济活动的基本模式和价值取向。市场是通过市场主体之间的有效竞争而充满活力，进而推动各国经济发展、技术进步并造福社会。市场经济本身就是一个互相依赖、合作与竞争的经济，正是这种依赖关系，才催生了市场交易和在此基础上的契约及其他民商事法律关系。正因为如此，各市场主体基于交易类型、性质和依赖程度不同而处于不同的市场地位。如果一个市场有数量足够多的厂商与消费者，以至于没有任何单一个人的行为能够影响市场价格，则称此市场为完全竞争市场。

竞争性的市场是指：（1）每个产品的价格等于它的生产成本、生产者及销售者的利润只够维持在该产业的投资；（2）每个愿意支付这一价格的人都能够买到它。支配价格的最重要的法则，是供求法则。无论在什么样的市场上，价格的确定都取决于可获得的产品数量与消费者（在边际上）愿意付钱购买的数量之间的关系。人们相信，市场这只“看不见的手”，具有自我矫正功能，通过市场获取的高价格往往是激励企业进入市场、进行竞争和创新的动力来源。价格机制是市场机制的核心，有效市场的前提是价格机制的有效运行，即可以经由市场决定价格的机制实现市场在资源配置中的决定性作用。价格机制的有效运行则依赖于市场的自由交易过程中经营者对其产品、服务的自由定价，以及交易相对人根据其需求按照市价自由购买，即以价格为媒介实现产权的主体间转化。市场形成的价格之所以最优，本质在于其是“双方都接受的价格”。

（二）标准必要专利许可中市场时常失灵

专利制度是市场经济的产物，专利技术作为解决技术问题的具体技术方案同样具有替代性和竞争性。技术市场中专利许可作为专利制度运行的重要环节，不仅直接推动专利技术成果的转化运用，也极大地促进专利技术成果的市场交易与流通。在专利许可中，通常而言，将专利技术价值的定价权交给市场，专利许可是以专利权人与实施方自主协商为基础，并依据各方意思自治所达成的许可协议而得以实现。

其中，具体的交易对价（许可费、数量、时限、区域范围等）由当事人以许可协议形式确立，并由相关专利技术成果的市场价值所决定，市场化的专利许可需依托专利价值的评估作为交易的前提，由市场发挥调节和决定作用，这正是建立专利制度的初衷和正常市场运作的常态，即便是在专利技术被标准采用成为SEP（Standard Essential Patent，标准必要专利）的情况下，也不应有所例外。专利客体的价值实现应当通过当事人双方意思表示一致而获得，即民事主体在交易行为中达成合意的一般形式。在此基础上将专利价值趋近于市场的实际需求。但是，市场经济体制运行的过程中，总是会出现许多市场配置资源失灵的现实表现，当市场机制无法形成交易价格造成市场失灵，使得市场自我调节价格的功能可能失效。

标准必要专利领域中，SEP权利人的市场支配力随着标准化活动的推进而不断扩大，便容易与标准实施者之间产生深刻的矛盾。标准必要专利许可中时常出现交易双方难以达成协议，使SEP许可谈判造成僵局。在事后的SEP许可谈判中，权利人与实施者均试图动用谈判优势，使分歧处理结果更有利于己方。“劫持”“反劫持”指控正是产生于权利人或实施者在SEP许可谈判流程中的不公平感，认为对方不当运用谈判优势，抬价或压价，消极谈判甚至拒绝谈判：实施者认为自己正在遭遇权利人的高价许可威胁、禁令威胁，面临“劫持”；权利人认为其SEP正在被实施者使用，实施者非但不主动寻求许可、反而拖延谈判，面临“反劫持”。出现上述情况双方基于各自利益考虑难以达成妥协，必然使许可谈判造成僵局。

实际情况是，标准必要专利许可的交易对价并不总是与市场价值相一致，甚至相去甚远。标准必要专利的价值评估需要通过各类信息搜集和整理而实现，但标准必要专利涉及技术与商业两个领域，而技术(技术标准)在一定期限的相对稳定周期与实施者商业中市场风险存在较大不确定性，不同于其他商业谈判，标准必要专利许可谈判不是对未来商业合作的先期协调，而更多的是可能涉及过往（已实施标准）和未来商业前景收益、成本等合理评估，从而加剧双方的利益矛盾。因为在标准必要专利许可机制下，专利权人与实施者之间虽然在法律地位形式上是平等的，但实质的交易谈判地位却并不平等，标准必要专利权人对纳入标准的专利权的掌控无疑增加其在缔约过程中形成相对优势地位，并以此主导专利许可的条件与内容，由于双方是市场交易关系，并不是竞争关系，实施者基于实施标准才能进入市场从而对标准必要专利技术形成依赖，使实施者别无选择，往往不得不作出妥协。由此也可以看出我国指南（征求意见稿）总体上对专利权人限制要更多一些。

标准必要专利权人与实施者尽管存在重大分歧，但双方最终在很多时候还是能在虽“非情愿”也“非被迫”情况下达成协议，这是因为其背后存在着对双方来讲更大的、共同的目标与利益诉求。同一般性专利许可行为一样，标准必要专利许可同样属于民事自治范畴。但其与普通的专利许可不同点或特点在于，标准必要专利许可谈判过程受到标准制定组织知识产权政策的约束，其中最为常见的是FRAND（Fair, Reasonable and Non-discriminatory，公平、合理和无歧视）承诺。   

//二、标准组织知识产权政策//

（一）标准是完整详尽的技术方案

标准制定组织是主要从事标准的开发、协调、推广、修订、发布、解释等活动的组织。标准是实现技术要求的一揽子完整、详尽的技术方案。标准制定组织召集产业相关利益主体共同开发标准，在竞争性技术中选择行业技术标准并促进标准的广泛采用，这不仅会促进标准的形成，也促进产品之间的兼容和互操作性，其规范性源于某一技术领域所公认的、协商一致所得出的一种最佳秩序以及专业性，从而展开事后的市场竞争。在信息通信技术（ICT）等行业，私人标准制定组织对标准的制定和推广应用发挥着主导作用，是标准必要专利的主要发布者。标准必要专利是经济全球化过程中知识产权发展的一种必然趋势，其有益于各国通信技术的协调一致并促进共同发展，降低国际技术许可交易成本，因此相关技术在各国得到普遍运用和实施。行业共同遵循某一标准从而提升各厂家产品之间的互操作性，确保全球各国乃至每一用户终端的互联互通。

（二）标准广泛应用需权利人作出承诺

在标准制定组织将某一专利纳入标准后，标准必要专利持有企业往往具有较强的市场势力，其有可能会通过专利许可来劫持被许可人以索要高价格或不合理的许可条款。为此，标准制定组织在标准制定时都要求标准必要专利持有人作出“公平、合理、无歧视”(FRAND)的许可承诺，从而降低专利标准化之后专利劫持行为发生的可能性，消除标准必要专利许可潜在的竞争伤害问题并合理平衡各方的利益。

目前，大多数标准制定组织的知识产权政策，主要包括标准必要专利信息披露政策、FRAND许可条款政策、事前谈判规则和禁令救济政策等。FRAND原则是由标准制定组织（SSO）所实施的知识产权许可政策，以对SEP专利权人的专利许可行为进行约束。SEP本质上仍然是具有排他性的专利，是一种禁止别人使用专利技术的权利。为了打消实施者实施标准技术的顾虑，于是引入FRAND原则，平衡专利排他权与公共利益。主要内容是创新者承诺以FRAND原则来分享自己的专利技术，以促进标准技术的推广。实施者在制造和销售标准产品的同时，给予创新者合理的许可费对价作为实施标准技术的补偿，以便于创新者进一步创新。FRAND原则属于SEP制度中特有的原则，是一个具有多重目标和协调多方利益的治理规则。FRAND原则作为配置与矫正各方权责的法律标准，不仅为行为规范，而且为裁判规范。

标准组织确立的公平、合理、无歧视（FRAND）原则对专利权人与实施者均具有法律约束力，专利权人与实施者双方均应当承担相应的法律义务。专利权人不仅要秉持善意磋商义务，标准实施者也要秉持善意磋商义务。专利权人与实施者均应当履行双边善意谈判义务以实现专利许可法律制度的目的。FRAND原则不仅是确定许可谈判的商业规则，也是构建规则治理的法律标准。标准组织是SEP许可的重要第三方，FRAND声明及标准组织知识产权政策构成对权利人乃至实施者有一定约束力的基础性许可要求。事实上双方当事人对按照FRAND原则进行善意谈判并确定标准必要专利的许可费并无异议，但由于SEP高度结构化和标准化的特性，使其在许可条件和许可费率以外缺乏足够的谈判空间，对于什么是公平合理的许可费的具体条件争议很大。因此权利人和实施者的利益矛盾最终凸显于许可费率的确定。

SEP许可费率困境的形成，一方面是SEP许可费率在各方主体条件差异下本就缺乏客观标准；另一方面是现有各种许可费率计算方法基于个案事实亦参照效果有限。实践证明,FRAND承诺在约束SEP权利人和标准实施方善意谈判方面具有一定行为规范意义，但在具体许可条件方面，其过于原则性的文义表述，抽象的公平、合理、无歧视原则并无确切的行为内容，有赖于各方当事人基于选择有利于己方的行为加以充分陈述和说理，以此为“媒介”才能加以评判，但也难以求得“唯一正解”，无法对FRAND许可费率等许可谈判中的关键性问题作出明确指引，由此引发大量争议。

//三、标准必要专利善意谈判步骤和行为判断//

指南（征求意见稿）第7条对标准必要专利权人与标准实施方就标准必要专利许可的费率、数量、时限等许可条件及主要程序和要求如何进行善意谈判给予总体明确指引，同时在个案中对当事双方在谈判的过程中是否存在过错承担证明责任。现结合信息通信技术（ICT）领域的实践在该指南（征求意见稿）第7条规定基础上，细化具体谈判过程并对如何判断当事人非善意谈判行为进行分析，以使该规定能真正起到对当事双方在许可谈判中的指引作用。

（一）许可谈判中的善意含义

在分析此问题之前需对善意和诚信的法律概念加以明确。善意产生先于诚信，后被诚信超越。其为在法律上承认一个内容不局限于当事人意愿的义务之存在，提供了正当性基础。有学者研究认为，我国立法上并无善意原则之设，采用的是主观诚信(即善意)与客观诚信的二分法，并未建立统一的诚信原则。《法学词典》对善意的定义是：不知足以影响法律效力的事实而进行的行为。善意是民法上重要的概念，通俗地说就是如何认识和处理“善良的人”与“好好行事”的理解，即当事人所持的一种诚实的心态而处理各项社会事务。“善意”概念广泛地运用于民事法律关系之中，有对行为人行为的要求，也有行为人之间基于“特定目的”的受信关系要求，即受信（或信义）关系所具有的对社会关系的信赖维持功能和价值引导功能。“善意是一个开放的概念，它是一个控制粗心或者忽视受信义务的有效工具。另一个需要明确的就是诚信原则，该原则是民法的基本原则，要求人们从事民事活动应当秉持诚实，恪守承诺，善意行使权利和履行义务。

诚实信用原则，包含两方面内容：一是对待他人诚信不欺，二是对自己的承诺要信守不怠。诚实信用原则调整规范民事主体的交易行为，并不直接针对交易行为中的客体进行规范和调整。有学者从市场交易角度认为，诚实信用原则是有关合同行为的善意真诚、受信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。 2020年第四次《专利法》修订后引入民法中的诚实信用原则。该原则在专利许可中可协调专利实施的利益合理分配，有效平衡专利权人、专利被许可人以及社会公众之间的私人利益与公共利益。同时完全可以成为对SEP权利人过度行使专利权加以限制的实体规范基础，直接援引专利法中明确规定的专利权滥用条款，更容易从专利权的性质出发来解决问题，避免产生过度的限制而导致极大偏离专利立法目的后果。因此，指南（征求意见稿）对权利人的限制应协调专利法与反垄断法之间关系，在标准必要专利许可谈判中的善意要以民法典为基础，结合反垄断法的规制手段从主观客两方面加以适用。

（二）如何判断善意谈判

在标准必要专利许可谈判过程中......

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