【有声文章】姚兵兵：标准必要专利许可谈判困境纾解

　作者：姚兵兵 

 江苏省知识产权保护与发展研究院副院长

//一、问题的提出//

近年来，标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）许可谈判越来越难是所涉行业不同主体的普遍感受，究其原因当然是市场环境、条件、市场主体、竞争态势、技术迭代、标准必要专利价值等变化造成的。在SEP许可谈判趋势向难的大背景下，我们也欣喜地看到不断有行业重要的专利权人与实施者之间通过协商谈判最终达成许可协议的信息公开。当然同时也看到仍有不少当事人经长期谈判而一直僵持不下造成僵局，最终只能选择通过司法诉讼途径加以解决。

//二、许可谈判难点分析//

许可谈判难的核心是许可费（率）的确定，也即市场利益分配问题。以通信行业为例，虽然行业早已形成一定的规则和惯例，FRAND原则就是典型的代表，其是由标准化组织在实践中自发探索形成并得到各国法律确认的标准必要专利许可原则。但具体到不同SEP专利权人与实施者之间所处的市场地位、态势千差万别，即使是同一主体此一时彼一时的市场竞争能力造成这一行业原有的老问题并未解决，又陡增新争议且愈演愈烈。 

由于双方是市场交易关系，并不是竞争关系，不同于其他商业谈判，标准必要专利许可谈判不是对未来商业合作的先期协商，而更多的是可能涉及过往（已实施标准）和未来商业前景收益、成本等合理评估的商业选择和安排，从而加剧双方的利益矛盾及市场风险。SEP许可谈判旷日持久、耗时费力的现状,主要是因为双方对风险的评估以及利益分配的预期存在重大分歧，造成双方各持己见使市场利益难以平衡和协调。由此看来，造成标准必要专利许可谈判难也就不足为奇、不难理解了。

由于FRAND原则是一项松散承诺，使得标准必要专利权利人和标准实施者很难在事后就标准必要专利许可费问题达成一致意见，并由此形成标准必要专利许可费困境。SEP许可谈判难就难在FRAND原则中公平、合理和无歧视含义抽象、解释宽泛，从内容上看，该原则比较笼统、模糊，它不同于法律规则有明确的形式逻辑——前提条件、行为模式和法律后果，它体现的只是概括性的要求与标准，而且可从不同学理中寻找到不同的解释方法。

从民法学理、专利法学理可对FRAND原则的法律属性进行规范解释，但这样的解释并不能揭示其法律本质。而法律经济学对FRAND原则进行合同解释，虽能够揭示标准必要专利许可交易的效率需求，但同样难以规制标准必要专利许可行为，并未给出明确的定价条件或标准。人们无法在FRAND原则的含义上达成共识，在FRAND许可费的具体计算中更是充满了争议。

FRAND许可承诺是标准制定组织为消除专利劫持风险而采取的私人规制治理机制，其并不是一个简单的确定合理许可费的定价机制，而是具有多重目标导向并力图实现利益相关者利益平衡和激励相容的机制。因此标准必要组织也不会参与到当事双方具体标准必要专利的许可定价中，最终的专利许可费（率）还是要通过权利人与实施者之间的谈判协商决定。在一般市场交易过程中，交易主体围绕标的价值包括价格在内的各项交易条件进行谈判，协商一致则达成交易。FRAND许可费同样应基于善意的交易谈判来确定，FRAND许可承诺并不是取代市场机制下的交易谈判，它只是为了降低私人谈判的不确定性和高交易成本而设定的行为规则框架。

由于不同的SEP权利人与实施者面对不同的市场环境、竞争状况并需要考虑不同的因素，基于特定的交易谈判让谈判双方找到彼此都认同的解释和愿意接受的许可费过程非常艰难。因为SEP权利人与实施者均可从FRAND原则中选择对其有利的解释空间，在许可谈判中，权利人只要表现出具有许可意愿，即可被视为符合FRAND承诺。特别是当权利人选择可比协议加以证明的情况下，就SEP权利人而言，其对自已所拥有的SEP专利组合价值总会放大并过高评估报价；而对实施者来讲，则针锋相对从行业公开数据选择有利于己方可比因素反驳权利人过高要价，称其专利组合远没有达到其主张的许可费条件，即使认为可比协议有一定的参考作用，但自己与可比协议中的被许可人的市场地位、条件等市场因素存在重大差别，应在此基础下大幅下调许可费标准，实施者的反报价通常较低。这其中还可能涉及权利人对被许可方自身拥有的SEP专利价值是否认可或在许可费中如何合理体现的问题，即交叉许可中应如何体现其专利价值。

商业谈判中的讨价还价是建立在交易双方对对方商业信息基本了解并对市场前景有一定预期条件下进行的，而在SEP许可谈判中，双方在交易谈判时向对方提供的有效交易信息有限，且更多时候并不认同对方交换的信息或条件情况。相对于一般交易标的，SEP高度结构化和标准化的特性，使其在价格条件以外缺乏足够的博弈空间，因此权利人和实施者的利益矛盾最终凸显于价格争夺，根本原因也许在于许可谈判双方缺少应有的互信基础，由此可想而知此种情况下谈不成就是必然。

//三、许可谈判困境解围//

近年来全球范围内SEP许可费争议呈大幅上升趋势，特别是5G技术迭代带来的冲击，随着移动通信技术在5G产业的广泛应用，移动通信领域的标准必要专利纠纷也逐渐蔓延到工业互联网、文体活动、智慧交通、医疗健康、AR/VR 等应用较为广泛的产业，并引发全球范围内一系列标准必要专利相关诉讼，当然目前主要在网联汽车行业已有显现。

从现实SEP许可纠纷中可以看出，专利许可谈判核心争议焦点在于......

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