腾讯对音乐版权的“垄断”该如何打破？
上周，腾讯音乐、阿里音乐、网易云音乐、百度太合音乐等网络音乐服务商以及国际各大唱片公司相继被国家新闻出版广电总局版权管理司（国家版权局）约谈。这次约谈主要围绕着中国大陆地区音乐版权的独家授权问题展开。国家版权局呼吁各方能避免签订此类独家授权协议，不再以此作为提高市场进入壁垒的手段。
但是，因为在知识产权法与合同法领域都缺乏限制民事主体达成此类独家授权协议的法律规定，所以国家版权局的相关约谈只能被视为没有约束力和惩罚措施的行政指导，对已签订的这类独家授权协议，以及以此为基础签订的转授权协议都不会产生直接的法律影响。
换言之，
网络音乐服务市场的竞争格局与分销生态
并不会因为国家版权局的表态而发生根本的改变。
已经通过音乐版权独家授权而获得领先地位的互联网寡头们，
也不会单纯因为这样的行政指导而废止已签订的独家授权协议。
笔者从《反垄断法》角度撰写了
《在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”》
http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_1796924
指出
腾讯在音乐版权独家授权领域的领先地位与反垄断法落实中的问题直接相关，
只要从严落实反垄断法就可以恢复相关市场的有效竞争。
综合媒体报道，
腾讯已经获得环球、华纳、索尼全球三大唱片公司与YG娱乐、杰威尔音乐等优质音乐版权资源的独家代理权，也即在华的总代理权，
腾讯的版权曲库占到了中国总曲库的90%。
其他网络音乐服务商
如果不放弃自己的比较优势，把已有的独家授权音乐版权交叉授权给腾讯，
或者向腾讯支付大量授权费与其签订热门曲目的转授权协议，
就有可能面临
要么自家应用软件被用户拆卸，
要么自己的用户继续保留腾讯的网络音乐服务软件。
而这两种后果都会直接影响网易、阿里巴巴等竞争对手在网络音乐服务业务的估值和进一步的融资能力，并导致后续的独家音乐版权竞争缺乏资金支持的动力，音乐版权市场竞争格局被固化，并最终影响与消费者直接相关的网络音乐服务市场。（如果暂时不考虑腾讯参加联想混改，而可能在流量资费上进一步扩大其在网络音乐服务市场的领先优势的话。）
从反垄断法角度看，出现上述结果主要有三点原因：
首先，奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案二审判决为腾讯注入了“反垄断疫苗”，使认定其具有市场支配地位变得很困难，进而使腾讯敢于和各大音乐公司达成音乐版权独家授权协议，并力争在该行为被认定为滥用市场支配地位行为前，尽快夯实用户基础，增加用户粘度。
第二，独家授权协议与独家代理协议等上下游间纵向的排他协议，长期没有能够被依据《反垄断法》第十四条兜底条款认定为是垄断协议，以至于多年来互联网寡头在诸多领域借助“二选一”等排他协议恶性竞争问题在互联网行业和传统行业都层出不穷，尽管从天猫最新的市场份额回落的事实来看，“二选一”策略对阿里巴巴而言不再是保持领先的制胜之道。
第三，由于种种原因，商务部对国内互联网寡头并购案长期无所作为，为腾讯收购中国流媒体音乐公司海洋音乐集团(China Music Corp)，将酷狗音乐、酷我音乐纳入麾下创造了极好的时间窗口。
要恢复网络音乐服务市场、音乐版权交易市场的有效竞争，
无需由行业主管部门再叠床架屋地对音乐版权独家授权问题单独立法。
而是完全可以通过反垄断执法来在可预期的将来得以实现。
但是，对于执法者而言，执法的社会效益往往并非是第一考量因素。执法中可能遇到的阻力和风险，以及与之相关的上级支持，往往才是执法与否的决定性因素。因此，在设计反垄断执法路径时，考量腾讯的反应，就会显得与统筹考虑解决方案对所有相关市场的影响、对其他市场同类行为的影响一样重要。
首先，出于对法律适用不确定性以及连锁反应的恐惧，腾讯很难配合任何旨在认定其在特定相关市场具有市场支配地位的执法工作或者司法审判。
因此试图让腾讯承认其在某一相关市场具有市场支配地位，并在音乐版权的转授权方面贯彻FRAND原则，恐怕是缘木求鱼，无论是工商总局、国家发改委对腾讯的特定转授权行为展开调查，还是商务部对其附加这样的行为性限制条件，都可能会遇到抵制。
第二，相比之下，一如笔者在以往有关电商二选一问题、携程与中高端酒店签订总代理协议等问题上所持的观点，在配套规则久拖不决，且难以一蹴而就的情况下，亟需工商总局反垄断执法机构通过个案对相关协议的反垄断法适用问题予以厘清，例如借助京东举报阿里巴巴“二选一”案，或者笔者在《在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”》中提及的浙江金华工商局查处美团迫使商户签订排他协议案。这样可以为化解腾讯音乐版权独家授权争议提供多方共赢的解决路径。
具体而言，
适用《反垄断法》第四十五条的经营者承诺制度，
由腾讯主动放弃与全球三大唱片公司的独家授权协议，
同时不寻求与后者达成任何最惠国条款，
可以使其他竞争对手自由地与最主要的这三家唱片公司直接达成授权协议。
这样的解决路径，
可以避免腾讯被工商总局认定为具有市场支配地位的经营者；
可以促成腾讯的竞争对手与全球三大音乐唱片公司直接签订授权协议，让后者可能收获更多版权费收益，而前者也无需再向腾讯交出自己已经获得的其他唱片公司的独家授权，进而可以保持自身的比较优势，继续与腾讯开展竞争，并更多地网络音乐服务市场吸引投资和中老年人用户、开拓创新；
可以为商务部对腾讯收购中国流媒体音乐公司开展反垄断调查，并最终无条件批准该案，扫清结构性障碍；
可以避免行业主管部门借助行政手段或新的立法不合比例地干预互联网市场。
最后需要重申的是，
笔者始终认为，
腾讯等互联网巨头不应该把《反垄断法》视为敌人或累赘，
而是应当看到这部法律的全面有效落实，
最终可以激励自己的员工更好地投入技术创新与服务社会，
从而为企业带来更多经济收益和社会效益，
加速企业内部员工，尤其是管理层的优胜劣汰，良性竞争。
对于马化腾、马云等互联网寡头的创始人而言，
他们已经进入了自己的“第二任期”，
多挣几个亿、市场份额多几个百分点这样的小目标，早已被移除他们的视野，
如何能够彪炳史册，
例如让互联网经济推动下的竞争政策得以进一步完善，并泽被更多行业，
更值得他们及他们的幕僚们思考。
很期待，中国互联网钜子们，能够主动拥抱反垄断法，促进反垄断法事业的发展，而不是逃避或者被动地应对，就像一个世纪前美国的摩根与洛克菲勒所经历的那样。