对互联网业并购案，反垄断审查应更多“谦仰“，还是拿出责任担当？
截至2017年9月19日，
商务部反垄断局依据《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对超过1800件涉及国内市场的并购案进行反垄断审查，
已合计公布：
禁止批准实施经营者集中的审查公告——2 件 ；
附条件批准实施经营者集中的审查公告——30件；
公开应申报而未申报经营者集中案件的处罚决定——17件。
上述这32件被禁止或附条件批准案件中，
除附条件批准的美国通用电气与神华集团合营企业新设案，
都是由外资企业主导的并购案。
（注：国电与神华合并案反垄断申报疑似已被商务部无条件批准）
相比2012年8月13日沃尔玛收购1号店被附条件批准，
2016年5月30日才被完全放行，
至今还没有一个中国互联网巨头参与的并购案被禁止或附条件批准，
且绝大多数广为人知的互联网并购案没有进行反垄断申报，
即便曾被举报， 如
滴滴收购快的，
滴滴收购优步中国，
携程收购艺龙、去哪儿等，
也至今都没有公开调查结果，
没有出现在已公开的17份因应申报而未申报的处罚决定中。
尽管如此，
2017年9月16日至17日中国法学会经济法学研究会上，
仍有学者呼吁对互联网并购采取“谦抑”态度。
（相关报道参见 新闻动态 || 本中心师生积极参与中国经济法学研究会2017年年会 成果斐然 ）
例如，武汉大学孙晋教授
孙教授首先援引了李克强总理对微信等新经济形态管控的相关说法，提出谦抑虽然是我国刑法当中的一个基本政策，在经济法中也可以适用。
之后他谈到互联网服务行业有其特殊性，非常容易出现“赢者通吃”的局面。因此，在执法上应该保持谦抑，审慎监管。
在竞争效果评估上，宜弱化市场份额因素，加强市场进入和效率等因素的考量；
在救济方式选择上，应当优先选择行为性救济； （与之相对应的是业务剥离、分拆、股权出让等结构性救济——笔者注）
在救济实施中，应开放网络平台和关键基础设施、持续信息披露、引入监督受托人；……
最后，他还提倡了协商式的行政执法， 认为执法部门对新生事物要给予一定的空间。
笔者不同意孙老师的观点。
国内互联网巨头的并购案，
商务部正式公开立案的有几个？
主动申报的又有几个？
学者中，
公开呼吁商务部反垄断局依法行政、加大执法力度、及时公开调查结果的声音，
似乎远少于支持互联网企业的。
试问：
商务部反垄断局刁难过哪个国内企业并购吗？
哪个涉外案件处理得不够谦仰了？
是禁止可口可乐收购汇源案？
是禁止马士基等航运巨头组建P3合作机制案？
还是
沃尔玛收购纽海1号店案，
诺基亚收购阿尔卡特、
恩智浦收购飞思卡尔案 ？
如果以前在制度上和程序上对其他行业的并购案都已经依法行政了，
如果对沃尔玛收购1号店都可以在不到一年内完成反垄断审查，并附条件批准，
且32个被禁止或附条件批准的案件都没有被当事人起诉或提起复议，
也仍算不上“谦仰”吗？
为什么反而要特别对中国互联网业巨头间的并购，
例如那些已知的在查案件，
给予特殊照顾，
特别强调
“保持谦抑，审慎监管”
？
不能消除对国内互联网业选择性执法之嫌，
不能消除公众对商务部反垄断执法能力和公信力的质疑，
还谈什么执法“谦仰”？
像滴滴收购优步案，
过去一年多了，
滴滴收购开的案，
过去两年半了，
商务部记者招待会回应媒体提问多少次了？
可
曾
公
布
过
到
底
调
查
出
了
什
么
吗
？
当监管失效、失范、失信，
当公众、媒体乃至学界，对监管者的监管，也都无从谈起时，
还如何谈所谓的“审慎监管”？
无论是滴滴收购快的、优步，
还是携程整合艺龙、去哪儿网，
或者美团大众点评合并，
阿里巴巴投资的饿了么收购百度外卖，
商务部至今还没公开过哪个案件的调查结果。
在这种情况下，
学者就立场先行地倾向于有利于互联网巨头的策略，
主张要行为救济优先，开放平台就够了，
不应拆分这些未依法接受审查就已经整合的互联网巨头？
这
确
定
不
是
在
为
某
个
公
众
已
知
的
被
调
查
案
件
开
脱
吗
？
又怎么能不让外界猜忌？
公开、透明、全面、有效、无歧视性地反垄断执法，
关系着具体执法部门的公信力，权威性，
更关系着我国的国际形象，
尤其是在我国指责他国的贸易保护倾向时，
对特定国有企业并购、
对投资者背景复杂且透明度低的互联网巨头参与的并购，
继续维持执法透明低，
执法力度差的做法，
最终难免会在国人心中，
以及国际社会加重对选择性执法的担忧。
实际上，
只要执法透明度高，
执法尺度清晰、统一且具有连续性，
绝大部分并购案都可以被无条件批准，
或者剥离部分业务后被批准，
包括国企并购和互联网业的绝大多数并购案。
如今的进退失据，
则恰恰是因为
执法尺度不透明、不清晰、不统一，不连续，缺乏规范性，
才最终导致一些学者
可以利用自己的影响力来向相关企业寻租。
而这样的学者中，
真正实名公开为相关企业讲话的，
只是极少数。
反垄断法运行缺乏透明度和外部监督机制，
是造成相关企业
和
学者
不得不面临道德风险
或者被社会公众猜忌的诱因。
在我国立法者在修订《反不正当竞争法》时，
能够回应社会呼声，
对互联网业不正当竞争行为进行了专门规范的背景下，
希望我国立法者、决策者也能早日
敦促我国反垄断执法机构
保持清醒，
直面问题和社会关切，
早日拾起求新求变的勇气与担当。
---
附笔者旧文《金融业反垄断执法难，从支付宝提现收费谈起》对“《反垄断法》不适用于互联网业”的驳斥
http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1528257
误解二：《反垄断法》不适用于互联网业
与金融业不适用《反垄断法》这一误解“交相辉映”的另一误区是：“《反垄断法》不适用于互联网业”。对此，许多学者的理由有三，即：
其一，互联网经济没有自然垄断行业那样的市场进入壁垒，可以不断有潜在竞争者进入，动摇既有企业的地位；
其二，互联网行业同一相关市场上有不止一个选择，可供用户自由挑选；
其三，互联网业是在不断创新的行业，不仅不容易形成一家独大，而且即便形成一家独大或寡头垄断，反而可以通过获得足够多垄断利润来更好地进行创新。
但是，倘若上述观点成立的话，那么不仅微信、支付宝等互联网经济的宠儿可以超脱《反垄断法》的约束，其他所有参与“互联网+”的各种所有制形式的金融机构，以及其他行业在“+互联网”后，是否也就都可以无需遵守《反垄断法》了呢？很显然，商务部一个月内三度回应公众对滴滴收购优步中国案的关注，或已表明我国反垄断法执法者并未将互联网经济、“+互联网”后的其他行业，视为豁免《反垄断法》适用的“特区”。
实则，上述三点主张互联网业不受《反垄断法》约束的理由也并不成立。
首先，根据经济学有关市场进入壁垒的研究，能够导致影响潜在市场竞争的因素有很多，尤其是在互联网行业，不仅有技术壁垒、海量的沉没成本所构筑的壁垒，还有大型用户端口上的进入障碍，潜在的盈利预期，既有企业可能采取的竞争策略等因素也会影响潜在的市场进入。以在线支付领域为例，虽然第三方支付牌照仍炙手可热，但是因为支付宝有阿里巴巴电子商务业务营造的支付生态，腾讯有QQ和微信营造的支付场景，其他竞争对手无论是在用户基础还是支付场景上都无法望其项背。即便是作为阿里巴巴电商业务的最大竞争对手，京东在第三方支付领域的市场份额也只是支付宝的大约二十三分之一，甚至只是其第一大股东腾讯财付通的十分之一。
其二，当用户对支付宝、微信支付等支付场景形成依赖或使用习惯后，只要收费不要高到用户难以承受的程度，或者只有略低于用户放弃使用这两种支付方式，转而选择其他支付方式的转换成本，那么这样通过提现收费来实现的服务涨价行为便是有利可图的。更何况，从微信收费后的市场反应来看，微信用户并没有因为微信提现收费而放弃使用微信支付，更不可能放弃使用微信，反而会寻求更多通过微信平台的微商或滴滴专车其他支付场景来进行消费。腾讯今年1季度财报也表明微信提现收费后，“透过微信支付进行的商业支付交易量（例如电子商务及O2O服务交易支付）也显著增加，C2C支付交易量亦不断增加”。同理，既然支付宝过去半年里维持提现免费并不能对微信支付的发展构成有效约束，遏制其发展势头，那么支付宝效仿微信支付提现收费对于绝大多数用户而言，也会刺激阿里巴巴电商生态的在线消费，更会帮助其母公司蚂蚁金服推广可用来兑换提现免费额度的蚂蚁积分，最终推高蚂蚁金服的估值，为其破纪录的IPO造势。足以证明在线支付这个相关市场上，两者已经取得了共同市场支配地位，可以无需顾忌其他竞争对手、交易相对人或其他市场主体的反应，我行我素地协同定价了。
其三，如前所述，互联网业寡占格局的形成与维持并不仅仅是依赖技术创新，而是更多在互联网经济网络效应的作用下，使一些企业具有粘性的服务在通过免费、补贴、端口平台导流、捆绑搭售等措施获得巨大用户基础、取得足以长期领先的优势后，无需再忌惮其他竞争对手或潜在的市场进入。而在市场经济下，能够为技术创新定价的只有市场自身，能够为创新企业获得的收益赋予正当性的，也同样只有市场竞争。当企业超脱市场竞争的有效约束时，企业就获得了《反垄断法》意义上的市场支配地位。但即便如此，反垄断执法者不能代替市场去为市场支配企业的产品与服务定价，而是只能监督其是否滥用市场支配地位，例如国家发改委查处高通案那样，或者通过对企业间的并购进行事前审查，来预防企业通过并购来获得或巩固市场支配地位，例如商务部对滴滴收购优步中国的调查。换言之，任何企业不能因为其有创新，通过创新获得市场支配地位后，就可以肆意违反《反垄断法》，而不受其规制。