打击原料药买断包销的反垄断执法瓶颈
2017年11月22日，新华社报道，日前备受广大媒体关注的白血病患儿救命药巯嘌呤片，已经由浙江浙北药业有限公司加急生产，并运往全国。根据媒体报道，11月17日国家食品药品监督总局刚刚正式为该厂做出巯嘌呤片新车间的GMP证书，批准其生产该短缺药。11月23日，国家发改委价格监督与反垄断局正式发布其在11月16日通过的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》。而恰恰就在这前一天，澎湃新闻网刚刚报道了2015年以来巯嘌呤片短缺的新闻，11月20日媒体又陆续报道了总理近日对这种短缺的“救命药”提出特事特办的要求。可见，“救命药”断货不仅牵动着病患和家属的心，更牵动着国家领导人和广大社会公众的心。
实际上，由于原料药价格上涨，导致一些常用廉价药、甚至“救命药”停产、断供的新闻屡见不鲜，更由来已久。这一次巯嘌呤片出现两年多的紧缺，紧迫到要总理批示“特事特办”的地步，也同样是与原料药价格上涨过快、过高有关。
根据澎湃新闻报道，当前通过国药批准文号允许生产巯嘌呤原料药的3家药厂中，陕西兴邦药业有限公司已经停产巯嘌呤半年了，因为必需的原材料进不到货；常州亚邦制药有限公司相关负责人表示：“已经没有再生产巯嘌呤原料药”，其他问题不便多说；而浙江诚意药业股份有限公司是唯一一家仍在生产巯嘌呤原料药的企业，却主要对国外销售。而作为唯一一家生产巯嘌呤片的浙江浙北药业有限公司则表示，“2016年全年停产巯嘌呤，主要是应销售公司要求，需要等市场上的囤货消耗光后再恢复生产。”
而上述情况与国家发改委、重庆工商局、湖北工商局等反垄断执法机构先后查处的多起医药经销商买断包销市场容量小、售价低的药品及其原料药的反垄断案件非常相似，即：由一家药厂或者药品经销商出面，与上游原料药厂达成排他性的买断包销协议，或者通过提供补偿，使部分原料药厂放弃生产特定原料药，以便实现对该原料药在中国市场的独家控制，然后大肆抬高原料药价格销售给下游药厂，并要求下游药厂参与由其组织的限制竞争协议，共同抬高相关成药价格，或者通过回购市场上相关成药库存，以便通过推出该药的新包装，大肆抬高终端零售价格。销售公司要求浙北药业2016年全年停产巯嘌呤以便市场上的囤货消耗光，不排除就是为大幅提价做准备，才客观上导致巯嘌呤在国内严重短缺，危机许多白血病患儿的治疗效果、甚至生命。
实际上，在《反垄断法》生效3年后的2011年11月，国家发改委价格监督与反垄断局就已在调查中国电信、中国联通违反《反垄断法》的同时，查处了山东潍坊新华与顺通两家存在股东交叉的药厂从上游企业丹东医创和东港宏达买断包销复方利血平原料药盐酸异丙嗪，再通过拒绝向竞争对手供货、串通投标等违法行为，操纵复方利血平价格上涨10倍的行为，对新华与顺通没收违法所得并处罚款合计15.26万元和687.7万元。
但是，在该案中，国家发改委并没有处罚与潍坊新华顺通签署原料药包销协议的丹东医创和东港宏达，也没有进一步查处参与配合新华、顺通参与复方利血平价格串谋的其他下游药厂。而根据2017年2月14日《山东商报》的报道《起底“垄断门”主角潍坊隆舜和》：“2012年1月山东省物价局要求有关企业解除与顺通、华新两公司签订的违反《反垄断法》规定的药品（包括盐酸异丙嗪、盐酸倍他司汀、维生素K1、地巴唑等）包销协议或原料药买卖协议或删除协议中违反《反垄断法》规定的条款。”但顺通、华新两公司并未因包销盐酸异丙嗪以外的其他药品而被再次公开处罚过。为什么呢？
该案背后涉及到一个至今仍为完全解开的问题，即：究竟依据《反垄断法》第十三条按横行垄断协议查处所有在上游配合参与包销的经营者，以及下游参与成药价格操纵的药厂，还是仅仅按滥用市场支配地位查处组织原料药包销的一家企业。前一种查处模式显然力度更大，可以让大部分药企都不敢参与由原料药包销商组织的上下游价格操纵行为。
实践中，由于工商系统和发改委系统分别负责非价格类和价格类限制竞争行为，所以在别嘌醇连环案中，重庆工商先于2015年底查处重庆青阳作为仅剩的别嘌醇原料药制造企业，滥用支配地位拒绝向部分下游企业供货的非价格行为，2016年初国家发改委又另行查处了重庆青阳与上海制药集团子公司上海信谊等其他下游成药厂家操纵别嘌醇片价格的垄断协议案。
2016年，重庆工商又依据《反垄断法》按滥用市场支配地位查处了国内唯一的苯酚原料药厂家西南制药二厂与上海制药集团下属企业商丘市新先锋药业的独家包销协议，后者曾使该原料药一度涨价高达40倍。但是，发改委系统反垄断执法者并未对下游鸡眼膏市场是否存在价格串谋公开展开调查。同样，湖北工商也查处了武汉新精英药业买断包销药用水杨酸甲酯后滥用市场支配地位拒绝向下游部分企业供货的行为，但对于其组织下游企业实施的“风油精涨价行动”，发改委系统至今还未能公布调查结果。（对于该案的讨论参见笔者：《风油精涨价背后的谜中谜》，2017年2月13日载澎湃新闻网）
2017年7月底，针对华润孙公司浙江新赛科、天津汉德威与潍坊隆舜和医药有限公司（原潍坊顺通）达成异烟肼原料药包销协议的非价格行为，国家发改委取代工商总局，按两家药厂滥用市场支配地位签署排他协议，拒绝向下游药厂供货进行了处罚，却没有能追究包销商潍坊隆舜和的法律责任。这又是为什么呢？
由此可见，存在反垄断执法权交叉的发改委和工商系统在究竟是按滥用市场支配地位查处上游原料药厂，还是按滥用市场支配地位查处原料药包销企业，没有达成共识。两大反垄断执法系统对原料药包销引发的下游成药价格操纵行为的调查也还缺少衔接，对上游原料药厂向其他竞争对手支付停产补偿，来独占相关原料药市场的行为，也还没有展开过调查。
这些问题在国家发改委新颁布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》中也没能完全厘清。该指南第十条中将矛头指向具有市场支配地位的短缺药品和原料药经营者，禁止其与第三方开展包销等排他性交易，而没能对原料药买断包销中起到组织作用的包销商是否也违反《反垄断法》做出说明。而这也就为曾经组织买断包销的医药经销商逃脱法律追究创造了可能，为其继续组织不具有市场支配地位的原料药厂或下游成药厂操纵价格留下了想象空间。
值得注意的是，无论是新公布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》，还是在起草该指南期间查处的异烟肼原料药包销案，都没有追究医药经销商买断包销行为本身的法律责任，使包销商超然于法律制裁。由于反垄断法配套规则起草、个案调查中都没能公布起草说明、相关专家意见、企业或相关部委与行业协会的反馈意见，所以很难判断这种明显偏袒包销商的安排出于哪些考虑，又具体受到了哪些意见的影响。
另外，自2011年复方利血平案以后，发改委系统反垄断执法者对违反《反垄断法》的经营者都没有没收违法所得，而是仅仅处以违法行为所涉产品上年度销售额的10%以内的罚款，且往往处罚力度很弱，例如对异烟肼原料药包销案导致相关药品零售价格上涨20多倍，但对涉案的华润孙公司不仅没有没收违法所得，罚款也仅为上年度相关药品销售额的1%，占浙江新赛科最近一个会计年度营收和净利润的比例分别为0.2150%、2.0754%，占华润子公司华润双鹤最近一个会计年度营收和净利润的比例分别为0.0053%、0.0405%。对华润集团而言更可谓是九牛一毛。
相反，欧美对限制竞争行为的处罚往往是按照涉案企业所属集团全球营业额上限10%来处罚，确保罚款超过违法所得，同时还会在证据开示等方面保障受损害的民事主体向违法者索赔。
具体到国内，例如上海制药集团子公司上海信谊，
在2016年停止生产巯嘌呤片；
曾直接参与了别嘌醇片价格案，
又通过其参股的山东信谊参与了艾司唑仑片价格操纵案，
还通过上海新先锋药业参股重组的河南商丘市新先锋药业有限公司与西南制药二厂签订了买断包销苯酚原料药协议，
但是每一次处罚的都是具体实施违法行为的经办子公司、孙公司，或者作为包销商而没有被追究法律责任。
相反，如果参照欧美竞争法实践惯例，直接对上海制药集团展开调查，并按其上年度全球营业额1%至10%计算罚款，那么自然会激励集团公司注意对下属企业的合规要求，全面排除同类违法行为，预防同类违法行为的出现。
固然，改革原料药生产的审批制度，或者变审批为备案，可以在将来逐渐改变原料药生产被个别药厂寡占与独占的市场格局，但根本上还是需要反垄断执法机构能够对制药行业的买断包销行为展开全覆盖地、全产业链的调查，重点查处组织实施买断包销的包销商，并参考欧美实践，以涉案企业集团全球营业额的1%至10%作为罚款计算基数，从重处罚操纵药价的限制竞争行为，没收违法所得，勒令违法者向受损害的病患赔偿损失。
国家发改委反垄断执法局执法一处、二处合计6名执法人员，在2017年除了组织召开多个行业反垄断违法提醒告诫会，还
督办了山西电力价格操纵案、
组织各省对全国沿海39个港口滥用市场支配地位行为进行了调查，
还坚持查办了医药行业买断包销案，
推动了《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》的制定。
同样，工商系统反垄断执法机构和地方发改委系统反垄断执法机构也存在编制严重不足，人手非常不够的情况，个别省份物价局只有2位专职反垄断执法人员，难以很好肩负起反垄断执法的重担。
《反垄断法》生效九年多，反垄断执法经验在积累，配套规则也在不断健全，但是执法权限不统一，执法烂尾频仍，处罚力度畸弱，执法人员数量严重不足等执法瓶颈严重影响了《反垄断法》在全国范围、在各行各业的有效落实。反垄断执法关系国计民生。要遏制原料药因买断包销导致更多“救命药”出现短缺，要满足十九大报告对“打破行政性垄断，防止市场垄断”的要求，反垄断执法瓶颈就亟需尽早打破。
附注：
2017年11月22日《科技日报》报道称《卫计委：已梳理139种短缺药品名单 将逐个应对》
http://www.china.com.cn/news/2017-11/22/content_41926277.htm
2016年3月7日新华社报道：《人大代表呼吁打击医药行业原辅料垄断》转引全国人大代表、石家庄神威药业集团有限公司总裁李振江的介绍：“……某经销商首先考察原料药全国有多少家在生产，多少家没生产。然后找到各个厂家签订总经销、包销合同，对于没生产的企业，通过签合同给一定数额的补偿款，让其不许再生产。对于正在生产的企业，以高于市场价的价格一次性给予包销款。接下来，经销商会对签订合同的各个生产企业进行控销，找一家或者几家生产能力较强的制剂厂生产并控制产品销售，其他制药企业买不到原料只能任由其随意涨价且被迫合作。”http://news.xinhuanet.com/politics/2016-03/07/c_1118251786.htm
2016年3月2日，搜狐网报道《【“两会”药事】供给侧改革遏制重要原料药市场垄断》：“ 有业内知情人士指出，个别医药贸易公司与相对销售量较大的制剂厂家联合起来，将成品价格大幅提高，原料也只供给这几家合作的大制剂厂家，其他销售量较少的制剂厂就无法采购原料。‘部分贸易公司为垄断经营，甚至直接到国外洽谈，以高出相当数额的价格谈总代，大大损害了国内产业和消费者的利益。以印度企业生产的多潘立酮原料药为例，价格从900元/公斤一路涨到3000元/公斤。’” http://www.sohu.com/a/61512785_377310
2016年3月2日，搜狐网报道《耿福能两会提案精选：要求国家相关部门破除原料垄断，平抑药价》全国人大代表、四川好医生药业集团有限公司董事长耿福能指出，原料药批文少而制剂批文多，或是造成部分救命药原料药垄断的直接原因。“部分原料药生产企业及经营企业利用手中掌握的批准文号资源，提高原料药价格或不外卖原料(仅供自己生产)，造成市场中部分制剂药品价格虚高，老百姓无法买到这些救命药。”http://www.sohu.com/a/128252966_456036
139种短缺药品让哪些企业受益，又让多少病患家庭受到损害？这些问题无疑应该时2015年5月4日就应事先就有所预见的，甚至是至少在2011年就查处复方利血平原料药案时就应当意识到的。
但是，从2015年5月4日国家发改委、卫计委等部委联合下发《推进药品价格改革的意见》至今，对于药品短缺问题，没有公开问责，也没有官员为之而承担责任，更没有问责机制去追问为什么对药价操纵案件没能彻查，为什么对违法企业处罚如此之轻，以至于根本无法起到以儆效尤的效果。
为官不易，民生多艰。
究竟哪个更重要？