浅述《反垄断法》基本原理——附ofo与存在竞争关系的投资者共谋的合法性问题
许多学友，包括许多记者朋友和企业家，甚至很多大学教授，在《反垄断法》生效十年来还会对《反垄断法》存在一些误解，甚至成见。
这很大程度上和没有理解《反垄断法》的基本原理有关。
许多人认为，要理解《反垄断法》，先得识别什么是“垄断”。
这是一个有误导性的思路。
事实上，这样的误导首先来自于“反垄断法”这个称呼本身，因为它让读者首先想追问什么是“垄断”。而对于“垄断”的理解因人而异。所以，往往大家会争论不休：到底什么才是垄断，哪些“垄断”要“反"。
倘若我们跳出这个有误导的称呼，转而像德国《反限制竞争法》那样，关注什么是竞争，什么是限制竞争，哪些限制竞争行为应该反，那么往往可以更好地理解或者接近理解《反垄断法》的基本原理。
那么，究竟什么是竞争呢？
我曾在
《中欧垄断协议规制对限制竞争的理解》（载《比较法研究》2011年第1期，第71页至82页）结合欧洲法院的一些判例和德国文献做过简要梳理，
在《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》（载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究（第二卷）》，知识产权出版社2014年版），结合国内案例进行过介绍。
简单地说，竞争可以通过描述竞争的过程（行为与结构特征）、结果、存续的前提来界定。但是，过程和结果往往是动态的，不容易抽象概括，也不容易观察和举证。相比之下，竞争存续的前提是比较容易概况的。而这其中最核心的前提是契约自由。换言之，没有契约自由，就没有分散决策的机制及由此带来的竞争过程和结果，也就没有市场经济。而任何政府干预，本质上都是对契约自由的干预，不仅《反垄断法》所禁止的滥用行政限制竞争行为，甚至《反垄断法》本身也是如此。
那么，为什么反对限制竞争的《反垄断法》反而会干预契约自由——这一竞争得以存续的前提呢？
因为，自由也可以被用于限制自由，市场主体自身可以通过契约自由的行使来限制自己和其他缔约人彼此间或者与第三方的契约自由，例如定价、产量、销售对象或地域、研发等方面，从而消除他们彼此之间竞争存续的前提。
换言之，《反垄断法》是在保护契约自由免受契约自由的限制。但这显得有些自相矛盾。因为几乎一切契约自由的行使都会伴随着权力与义务，都很可能表现为以一种自由消除另一种自由，从而限缩交易风险，提高市场的确定性。那么，到底《反垄断法》要禁止哪些呢？
此时，“有原则必有例外”这句口号就可以粉墨登场了。
《反垄断法》的制定和执行要符合法定的立法目的，无论这样的目的怎么表述，最终都会对该法的制定、解释和适用以及修改产生约束。
所以，《反垄断法》授权执法者可以干预几乎所有契约自由，并以此为原则，但是其会受到一些例外的限制，那就是诸如《反垄断法》第十五条的规定：
第一款 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。
第二款 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条（对限制竞争协议的禁止性）规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。（括号内为笔者标注）
《反垄断法》第十五条效仿的是《欧盟运行条约》第101条第3款，凸显了大陆法系“比例原则 - 比例原则”的逻辑，即：在尽可能扩大对契约自由的干预范围的同时，从立法目的出发，基于比例原则提出例外情况，如《反垄断法》第十五条第一款（一）到（五），同时对这些例外的适用再次根据比例原则，从立法目的出发，限缩这些例外适用的范围，如《反垄断法》第十五条第二款。
这也就意味着，作为《反垄断法》实体法规定的核心部分的第二章，本意是让所有的契约一方面都受到该法第十五条第二款的约束。而这背后的逻辑是：假设所有的契约都无需该法干预，除非它们
严重限制了相关市场的竞争，
或者没有能使消费者分享由此产生的利益。
考虑到信息不对称，为了保障该规定的有效落实，立法者设定了举证责任倒置，迫使缔约者必须在事前从上述这两方面自行评估其行为的合法性，从而实现立法者“以预防为主”的初心。
当然，“自行评估”并不是件容易的事，需要通过执法实践和执法者制定相关合规指南来加以引导。但很显然，如果没有这样的举证责任倒置，执法者（以及反垄断诉讼中的原告）往往要——付出非常高的成本——事后举证特定契约是否“严重限制了相关市场的竞争，或者没有能使消费者分享由此产生的利益”，以至于不仅该项规定难以落实，而且根本起不到预防这类行为的作用。
值得注意的一点是，《反垄断法》第十五条没有像《欧盟运行条约》第101条第3款一样要求经营者举证其限制竞争行为是否也符合比例原则。但是，很显然，中国执法者在认可某一项限制竞争行为可以不被禁止时，需要像禁止某一行为时一样遵循比例原则，一样需要考察某一项限制竞争行为对于实现《反垄断法》第十五条第一款（一）到（五）项的目标而言是否合目的，是否必要，是否最低限度地限制了竞争。换言之，即便某一契约并没有严重限制竞争，也可以使消费者分享由此产生的利益，但是如果还有其他替代措施的话，或者还有能更少地限制竞争的措施可供选择，那么也应被禁止。
上述原理并不仅仅适用于《反垄断法》第二章，而是同样贯穿在滥用支配地位和对经营者集中的反垄断审查两方面。
一方面，滥用支配地位本身可以被视为严重限制竞争的一个子集，或者极端情况，同样为经营者设置了举证责任倒置的抗辩机会。而垄断协议禁止与禁止滥用支配地位的并存本身也表明，即便绝大多数没有市场支配地位的企业同样需要遵守《反垄断法》第二章对垄断协议的规制，尤其是该章的第十五条。
另一方面，同样可以通过举证责任倒置来主张正当性抗辩的经营者集中可以被视为一种特殊的契约，只不过通过这样的契约，某一经营者自主做出行使契约自由的独立性受到了限制，也即所谓的“控制权”变更，在一些情况下，无法再作为一个人独立决策的“玩家”被视为《反垄断法》意义上的“经营者”。
最近，ofo退押金争议引发了各界对ofo投资者与决策管理的关注。人们了解到参与投资ofo的实际上还有ofo的竞争对手：投资青桔单车的滴滴和投资哈罗单车的阿里巴巴/蚂蚁金服。
如果ofo与这些存在竞争关系的投资者存在共谋，是否也构成《反垄断法》禁止的垄断协议呢？
昨天，有媒体曝出ofo通过一系列投资协议使得多个投资者和创始人都能行使否决权。
那么，这种共同控制的格局将使得ofo保留独立决策的可能性，仍旧可以被视作《反垄断法》意义上的经营者。
即便滴滴对ofo有“一票否决权”，从而拥有了对ofo的“共同”控制权，但是，因为ofo创始人戴威还有自己的“一票否决权”，确保ofo的契约自由不受滴滴的影响。
所以ofo与腾讯投资的滴滴的青桔单车，乃至阿里系的哈罗单车，以及被腾讯参股的美团收购的摩拜，仍旧是可以彼此独立开展经营决策的竞争对手。如果这几家共享单车存在划分单车投放市场、协同定价的问题，也同样可能构成《反垄断法》禁止的垄断协议，需要相关企业自行向反垄断执法机构举证其行为是否符合《反垄断法》第十五条第二款。
囿于篇幅，以上仅做为极简版的《反垄断法》原理介绍，难免有不周全的地方。实践中，许多合营企业都面临着上述问题，值得执法者关注，更值得企业自身在合规时多留意。