阿里巴巴投资申通是否违反《反垄断法》？

2019年3月11日，申通快递发布公告，阿里巴巴将投资46.6亿元，通过收购德殷投资及其实控人陈德军、陈小英拟设立新公司A（占申通快递总股本的 29.90%）的49%股权，入股申通快递控股股东公司。如果从按这样投资比例来折算，阿里巴巴间接获得了申通快递大概14.65%的股份。但申通快递的实际控制人仍为陈德军和陈小英。

类似的，阿里巴巴与其实际控制的菜鸟网络还投资了中通约10%股份，各投资了百世汇通23.4%和5.6%股权，并联合马云及其一致行动人控制的云锋基金投资了圆通约11%股权。

阿里巴巴选择上述投资安排，一方面有助于巩固其和上述四大快递公司的合作关系，分享快递公司的成长收益，同时可以避免这些快递公司通过合并、抱团来提高与天猫、淘宝和菜鸟的议价能力，还可以避免因为收购重资产的快递公司而影响阿里巴巴的市值发展。

但是，阿里巴巴对上述快递公司的股权投资仍旧应当依据《反垄断法》向原商务部反垄断局，或者2018年4月国务院机构重组后的国家市场监督管理总局反垄断局，进行经营者集中申报。

因为，根据商务部反垄断局2014年6月颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条，判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑的因素还包括“该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等”。因此，即便阿里巴巴投资的上述物流企业的多数股权，甚至控股股权，在某种形式上并不属于阿里巴巴，但是，它们与阿里巴巴及其子公司菜鸟网络的合作关系事实上使它们严重地依赖阿里巴巴的电商业务。而阿里巴巴能够先后获得这些物流企业第二大股东的位置也恰恰证明了这些物流企业对阿里巴巴的依存关系。

即便我国反垄断执法机构不认为上述股权投资构成《反垄断法》意义上的经营者集中，圆通、申通、中通和被百世收购的汇通，在2014年和阿里巴巴集团、中国银泰投资有限公司联合复星集团、富春控股集团、顺丰速运、韵达快递、宅急送共同组建菜鸟网络本身也构成应对依据《反垄断法》申报的经营者集中。但是，迄今为止，该项合营企业新设，并没有依法进行经营者集中申报，也没有被商务部反垄断局，或者国家市场监督管理总局依法查处。

甚至，阿里巴巴2017年收购银泰案也没有依法进行经营者集中申报，更没有被我国反垄断执法者查处。即便笔者曾于2018年8月向国家市场监督管理总局反垄断局举报该案（举报函参见https://zhuanlan.zhihu.com/p/41203346 ），相关调查是否正式立案仍属未知。

实际上，经营者集中反垄断审查既是对市场竞争环境的保护，也是对企业通过并购实现理性扩张的一种引导。因为，如果企业并购后导致其事实上具有市场支配地位，那么其经营活动就可能需要额外遵守《反垄断法》第三章有关禁止滥用市场支配地位的规定，并可能经常面临相关反垄断诉讼与举报。相反，如果企业通过反垄断法合规，或者反垄断审查，事前了预见到相关投资将导致并购后其在特定相关市场具有支配地位，那么就可以避免这样的投资计划。因为，企业在取得市场支配地位之后，很可能不仅对相关市场竞争环境不利，还有可能给自身内部管理和创新动力带来负面影响。

当然，不排除一些企业，为了避免经营者集中反垄断审查的不确定性，而选择尽量规避明显导致控制权变更的经营者集中，或者更多寻求形式上的共同控制权，类似阿里巴巴对申通等物流企业的投资那样。但是，这仍会使阿里巴巴与被投资的物流企业，在协同合作时违反《反垄断法》禁止垄断协议的规定，尤其时物流企业协同涨价，或者共同为了降低运营费用而降低服务质量上，例如从外包投递服务实现送货上门，改为设定包裹驿站让消费者自己跑去取件。

《反垄断法》生效十年有余，迄今为止，无论阿里巴巴，还是腾讯、携程、美团等互联网巨头都没有对依据《反垄断法》对其参与的任何一项投资并购案主动进行过经营者集中申报，也没有被反垄断执法者处罚过一次。既然滴滴收购优步中国可以在媒体的多次追问下，接受反垄断执法调查，为什么阿里巴巴所代表的互联网巨头们可以被特殊对待呢？

究竟为什么会出现这样的情况，也许不仅需要阿里巴巴等互联网巨头给公众一个交代，也需要我国反垄断执法机构给世界一个交代吧？

难道，“反垄断执法应当一视同仁”，“摒弃一切选择性执法”，都只是句空话吗？