举报跟踪 | 腾讯收购中国音乐集团（酷狗酷我）未依法申报经营者集中案

近日，腾讯研究院与中南财经政法大学知识产权研究中心联合主办的“2019知识产权南湖论坛·互联网分论坛”在郑州召开。《法制日报》、央广网（https://baijiahao.baidu.com/s?id=1630968702090121195&wfr=spider&for=pc）等媒体纷纷就该论坛进行了报道，宣传了与会专家对互联网企业应慎重适用反垄断法的呼声。

例如，人民网2019年4月19日转发《法制日报》的报道《美互联网企业遭遇密集罚单 专家：反垄断不应滥用》提到：

http://yn.people.com.cn/n2/2019/0419/c372455-32861514.html

【中国社会科学院法学所教授（深圳法学院特聘教授）王晓晔认为，强制垄断性企业向竞争者开放设施在反垄断法中是例外，“因为这需要很多前提条件，包括设施的不可复制性，不可获得性”。在她看来，如果把核心设施理论予以常态性适用，这与通过反垄断制度促进技术发展和经济进步的初衷背道而驰，因为这会遏制潜在的垄断者和竞争者进行投资和创新的动力。

　　“在互联网时代，我们一方面需要考虑网络的外部效应，另一方面还要考虑互联网平台的动态性和跨界竞争性，因此更要谨慎适用核心设施理论，因为认定垄断者、认定核心设施都存在着很大难度。”王晓晔说。】

【但究竟在具体案件中如何适用，是一个需要谨慎判断的问题。值得注意的是，看起来矛盾的知识产权与反垄断实质上又有殊途同归之妙。腾讯研究院竞争与发展研究中心主任叶高芬就持这一观点，认为二者在保护创新和保护竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益方面目标一致。……二者既然可以并行不悖，在具体衔接与适用上，叶高芬认为，在处理知识产权法和反垄断法的关系时，需要保持反垄断法的谦抑性。尤其在新业态互联网领域里，反垄断法不能被滥用。】

【深圳大学法学院院长叶卫平教授也指出，应努力在知识产权法和反垄断法之间找到合适的平衡点，来解决知识产权和反垄断法交叉领域的法律问题。知识产权法在立法之初就非常注重对权利类型的限制，采用列举式的方式规定知识产权的权利类型及其内容。知识产权制度已经尽可能“将猛虎关到笼子里”：一方面，已经设计有较为完善的权利架构、许可制度以限制知识产权的滥用；另一方面，还有其他诸如合同法、民法总则等法律能够引用，规范知识产权许可行为。因此，在知识产权领域不能轻易适用反垄断法。

　　武汉大学法学院教授、知识产权与竞争法研究所所长宁立志提出，知识产权法与反垄断法都意在促进创新与发展，在保护目标上具有一致性，但二者在保护路径上存在差异性。因为反垄断法作为公法受到严格的法定主义约束并由此内含谦抑性品格，其调整效果也具有强干预性和放大效应，故应慎用。反垄断法对知识产权的规制上应当“既不缺位，也不越位”的原则；在适用顺位上，应遵循知识产权法—民法—反不正当竞争法—反垄断法的顺位。“在知识产权相关限制竞争行为的认定上，要从道德判断走向经济分析，能用私法调整就尽量不轻易动用公法。”

　　北京大学法学院教授杨明认为，反垄断法对于市场行为的干预绝对不是必然的，需要在个案中依赖相关数据展开细致的量化分析才能作出判断。当市场参与者可以通过提供差异化的产品来避免激烈竞争时，即意味着无需引入规制来干预这种平台控制，但如果平台控制导致了差异化产品的价格竞争无从进行，则应有干预的必要。】

【北京大学法学院副院长薛军教授指出，在互联网快速发展的今天，传统的契约法理论仍然需要坚守。我们必须形成适应互联网时代的契约观念。私人自治、理性消费者等契约法理念并未过时，法律应采取审慎态度、不应当过度干预，要给企业间的竞争留足契约自由的空间。在很多互联网领域的法律纠纷之中，合同法都具有重要适用意义。契约条款的合理与否不应当由某个行政部门来单方面断定，而是需要引入社会评价机制、考察公众接受度，给出弹性的判断机制，考察契约在当时语境下的正当性。】

值得一提的是，上述学者均没有向媒体公开介绍，或者即便介绍了，相关媒体也都没有报道一个众所周知的事实，即：在过去十年多里，有大量中国互联网企业的并购没有依据《反垄断法》申报，也没有被我国反垄断执法机构立案调查，甚至在2016年滴滴收购优步中国后，后续中国互联网企业的并购案同样继续不向反垄断执法机构申报，至今也没有被查处。

例如，笔者2018年08月29日在澎湃新闻网上发表的《反垄断执法不应纵容互联网寡头》一文（https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_2390564），就曾对这类未依法申报就实施经营者集中的互联网业并购做过不完全统计：

对于中国互联网企业这样这么显而易见的违法行为，我国反垄断执法机构都能十年也不查处一例，即便腾讯投资的滴滴收购优步中国也近3年查不出结果……不仅如此，过去十年来，中国反垄断执法者就从来没有正式向任何一家大型中国互联网企业立案调查，更没有开过罚单。难道我国在互联网经济领域的反垄断执法还谦抑得不够？以至于又需要组织这么多学者在腾讯资助的论坛上，一方面选择性地回避或漠视上述违法事实，一方面异口同声地再次呼吁"反垄断不应滥用"呢？

与上述学者不同，笔者曾在多篇文章中指出中国互联网企业同样需要遵守《反垄断法》，中国反垄断执法机构也应当一视同仁地对待中国互联网企业的并购，更何况所谓中国互联网企业间的并购，最终都是相关企业实际控制人直接参与和控制的并购，例如2014年马云通过其控制的浙江融信收购恒生电子，就通过依法申报，获得反垄断执法机构的批准（对该案的保留意见参见《对商务部反垄断局无条件批准马云收购恒生电子的6串疑问》https://ipcenter.tongji.edu.cn/info/1013/1042.htm），并最终转售给了马云实际控制的蚂蚁金服。可见，中国反垄断执法机构是可以受理互联网企业创始人参与投资并购的，而且也曾经无条件批准过。而且蚂蚁金服依法申购的经营者集中还不止一项，也都无一例外被我国反垄断执法机构无条件批准。因此，其他互联网企业及其创始人参与的所有涉及中国市场的经营者集中无一例外都应遵守中国《反垄断法》，中国反垄断执法者也有义务一视同仁地对它们未依法申报的行为及时予以查处，而非一拖几年，一拖十年。

2018年12月12日笔者曾写给国家市场监督管理总局反垄断局[e-mail]的实名举报函过腾讯收购中国音乐集团（酷狗酷我）未依法申报经营者集中案，当时已将举报函在笔者知乎专栏发布

https://zhuanlan.zhihu.com/p/52212949 

2018年12月21日9点53分许，国家市场监督管理总局反垄断局监督执法局经办人员通过电话与笔者联系，告知已受理我对腾讯收购中国音乐集团涉嫌未依法申报经营者集中的举报，并表示将会进一步核查相关信息。

遗憾的是，5个月过去了，国家市场监督管理总局反垄断局并未公开披露对腾讯收购中国音乐集团（酷狗酷我）的调查进展。相反，公众们从大众传媒上了解到的却是腾讯研究院参与主办的学术论坛上不少学者异口同声地呼吁“谦抑”反垄断执法，对腾讯自身可能涉嫌违反《反垄断法》的行为却只字未提。

最后，笔者再次呼吁我国反垄断执法者能够在《外商投资法》修订后，切实贯彻内外资一视同仁的原则，对中国互联网企业涉嫌违反《反垄断法》的行为无一例外地依法展开调查，同时能够在相关个案咨询专家意见时对开诚布公地广纳良言，兼听则明，避免被大型互联网企业资助或间接资助的专家学者所裹挟，一错再错。