上海市场监管局 终止调查台湾金可集团海昌隐形眼镜两子公司限制在线经销商最低转售价格--未处罚
2019年5月21日@中国市场监管 总局反垄断局官网
http://samr.saic.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201905/t20190521_293971.html（或点击文末“阅读原文”）
公布了上海市场监管局对【海昌隐形眼镜有限公司上海分公司、上海海俪恩隐形眼镜光学有限公司垄断案终止调查决定书】（全文jpg版见文末）
http://samr.saic.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201905/P020190521511210721002.pdf
与以往发改委系统查处各行业，尤其是2014年查处的眼镜行业限制经销商最低转售价格的行为不同，该案没有对违反#反垄断法# 的企业做出罚款处罚，而是接受对方整改承诺，并在其履行承诺后终止调查。如果这种违法成本为0的执法思路被推广，试问谁还遵守#反垄断法# ？
笔者曾在2017年1月5日在《中国工商报》发表文章《用执法实践探索细化《反垄断法》——评工商部门查处湖南盐业股份有限公司永州市分公司垄断行为案》分析过湖南省工商局2016年10月26日对湖南盐业股份有限公司永州市分公司涉嫌滥用市场支配地位强制搭售的垄断行为作出行政处罚的决定。
在该案执法阻力相对较小的情况下，湖南省工商局在全国反垄断执法实践中首次公开明确了不予中止调查的执法尺度。
该案当事人曾依据《反垄断法》第四十五条第一款的规定，申请通过经营者承诺整改换取中止调查。但是，湖南省工商局拒绝了当事人的这一申请，并在处罚决定中公开、明确地说明了拒绝这一申请的理由：“本案中，当事人强制搭售行为的时间持续长、范围广，对其零售商和消费者利益已经产生了实际损害，事实上当事人无法消除该行为的危害后果。”
虽然上述适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度是学术界的长期共识，但自从国家发展和改革委员会2011年接受中国电信、中国联通整改承诺，中止对两者涉嫌滥用市场支配地位的调查后，各界一直不清楚我国反垄断执法部门适用此法条规定的标准到底是什么。这一状况的持续，极易诱发经营者心存侥幸继续实施违反《反垄断法》的行为，一旦东窗事发，就以经营者承诺整改换取中止调查，规避行政处罚和后续的民事赔偿责任。
2016年2月2日，国家发展和改革委员会受国务院反垄断委员会的委托，公布了《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》。该征求意见稿第三条清楚地指明了中止调查及终止调查决定的法律后果包括：“执法机构的中止调查及终止调查决定也不影响其他经营者或者消费者就该涉嫌垄断行为向人民法院提起民事诉讼，中止调查及终止调查决定也不应作为认定该行为构成垄断行为的相关证据。”这意味着，当一般民事主体在诉讼中极难举证违反《反垄断法》行为时，反垄断执法部门对涉嫌违反《反垄断法》的行为是否作出中止与终止调查决定，直接关系到相关经营者、消费者能否得到司法救济，关系到《反垄断法》能否发挥实效，能否真正起到维护公平的作用。这无疑是反垄断执法工作最终能否获得广大人民群众真心支持的大问题。
遗憾的是，《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》没能给出一个抽象的、概括性的一般准则，明晰反垄断执法部门适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度，而是一方面笼统地提出一般原则：“执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的承诺。”另一方面，该《指南（征求意见稿）》又强调：“对于固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，执法机构不应接受经营者提出的承诺，实施中止调查。”但是，“对于其他反垄断案件，经营者主动提出承诺，执法机构可以决定适用中止调查及终止调查程序”。
上述规定中的区别对待，显然使前述笼统的一般原则大打折扣，更容易让反垄断执法者对于纵向垄断协议、滥用支配地位行为等非横向垄断协议案件是否中止调查，拥有过大的自由裁量权。在缺乏法定公开程序监督的情况下，这样大的自由裁量权很可能为当事人创造可乘之机，通过游说地方政府、行业主管部门，甚至裹挟国内外舆论，影响反垄断执法、办案工作，影响反垄断执法部门的中立性、客观性、权威性。
因此，湖南省工商局能够在工商总局的授权下，通过查处本案，一举明确了对《反垄断法》已经明文禁止的违法行为适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度。该尺度不仅可以作为反垄断执法部门是否接受经营者整改承诺申请的判断标准，决定是否应中止调查反垄断案件调查，还可以用作全面评估整改实效的标准，从而判定是否正式终止调查，不再作出行政处罚，树立了基本原则。这对今后的反垄断执法实践将产生深远影响。
对比上述案件，【海昌隐形眼镜有限公司上海分公司、上海海俪恩隐形眼镜光学有限公司垄断案终止调查决定书】中
对涉案公司违法行为持续时间长短、造成的危害避而不谈；
涉案企业整改承诺中也不包括向所有受到限制最低转售价格行为影响的消费者进行赔偿的内容；
而且，做出中止调查前夕，执法机构没有组织任何听证程序，广大消费者缺少公开信息渠道了解涉案企业违法行为和整改承诺、整改承诺落实情况。
如此一来，涉案产品消费者将很难向违法企业再主张赔偿，或进行起诉。尤其是最终执法者选择终止调查，而违法行为在2016年被调查后可能已经终止两年以上，直到2019年5月21日才曝光，普通消费者再主张起诉赔偿更会面临举证困难，甚至诉讼时效已过的可能性。
另外，【海昌隐形眼镜有限公司上海分公司、上海海俪恩隐形眼镜光学有限公司垄断案终止调查决定书】所涉及的限制在线经销商转售价格行为可能影响的并非上海一地的消费者，而是全国各地从两家涉案公司购买相关产品的广大消费者。在这样的情况下，由上海执法机构调查，并做出免于处罚，接受违法者整改的决定，则难免会让外界产生地方保护的担忧，极其不利于反垄断执法机构及本应对全国范围违反《反垄断法》行为有管辖权的原国家发改委反垄断执法机构和机构改革后国家市场监督管理总局反垄断局在国内消费者和国际同行心目中的形象。
为统一执法尺度，加强反垄断执法力度，杜绝地方保护和选择性执法，国家市场监督管理总局应依法对该案执法是否符合《反垄断法》重新展开调查，对可能存在的法律适用错误予以纠正。
原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八十条到第八十五条对上级工商机关监督下级工商机关执法行为有明确规定：
第八十条
工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。
第八十一条
上级工商行政管理机关直接审查下级工商行政管理机关行政处理决定时，可以直接纠正下级工商行政管理机关错误的行政处理决定，也可以责成下级工商行政管理机关自行纠正其错误的行政处理决定。对于上级工商行政管理机关作出的纠正决定，下级工商行政管理机关应当予以执行。
第八十二条
上级工商行政管理机关责成下级工商行政管理机关重新审查的，下级工商行政管理机关应当在上级工商行政管理机关确定的期限内结束案件审查。下级工商行政管理机关应当在审查决定作出后十日内，将审查决定报上级工商行政管理机关。
第八十三条
作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的，原办理此案的办案人员应当回避。
第八十四条
对原行政处理决定重新审查的，审查结论一般应当经工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。
第八十五条
工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的，应视情节追究行政责任;情节严重，涉嫌犯罪的，移送司法机关。
但是，2019年——4月1日——生效的国家市场监督管理总局令第2号《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》没有上述规定。国家市场监督管理总局反垄断局如何纠正地方市场监督管理局反垄断局涉嫌违反《反垄断法》和以往实践中确立的统一执法尺度的处理决定是亟需解决的问题。在短期内，缺少相关监督及纠错机制下，则不排除这类影响执法尺度统一的案件被举报到监委会等其他可能行事执法监督权限的部门。
附：