旧文拾遗 | 中国《反垄断法》二十年制定历程与德国《反限制竞争法》五十年发展
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一直以来都计划陆续把自己已经发表过的文章进行整理、修订和检讨，总是因为种种原因耽搁。希望未来一年可以完成初步的整理，陆续将那些因为篇幅或者其他编辑的考量而被删减的内容重新和还原到已经发表过的文章里，从而和更多学友分享自己的观察与思考。借此也希望提供一个视角和一个标靶，欢迎与笔者持不同观点的学友在评论区能够结合笔者以往发表过文章和未能发表的文本一起进行评论与剖析。
需要强调的是，在过去11年的写作中，笔者同样存在着一些错误，疏漏或者缺憾，但也有一些预言被验证。因为许多案件已经尘埃落定，后续文献不断补足，也可以借此为我们一起反思过去11年中国反垄断法实践提供一个系统检讨的机会。
“旧文拾遗”这个栏目并不会拘泥于发表顺序，而是按照笔者结合对我国反垄断法运行的反思而重新构建的顺序。为便于网友阅读，将不会补充太多脚注在这个版本中。待时机成熟，希望可以通过出版社结集出版笔者旧文，届时会有更加完整、丰富、有趣的脚注，为读者提供更全面的文献资料与个案细节。
作为“旧文拾遗”的第一篇，分享给大家的是笔者2008年11月成稿的《中国<反垄断法>二十年制定历程与德国<反限制竞争法>五十年发展》，约5000字。这篇文章后来经过节选和《检察日报》编辑的编辑，发表在《检察日报》2009年2月26日第三版，约2500字。在这篇文章中，笔者概要回顾了我国竞争法发展的过程与德国《反限制竞争法》发展初期的历史。
因为2008年笔者正在阅读尼克拉斯·卢曼的书籍，很希望结合他的社会系统论分析德国和欧盟竞争法发展的内在基因、结构、系统与外部环境，并比较我国反垄断法发展的内在逻辑、驱动力和外部环境。虽然由于国内立法和执法透明度的有限性使得这个尝试并不成功，但是仍旧使自己在国内竞争法发展的历史以及经济伦理思想等方面获得了大量研究心得。虽然这些无法通过一两篇文章得以体现，但是驱动我在2008年底，写下了下面这篇现在看来晦涩而稚嫩的文章。
（卢曼肖像，摘自百度百科）
之所以坦陈笔者这篇文章“稚嫩”，一方面是因为自己在当时对我国反垄断法的运行报以过于乐观的期望，另一方面是因为我对中国学者对反垄断法落实与发展的推动作用过于高估了。换言之，中德之间的国情差异远不止是制度、经济方面的，而是植根于社会和文化深处，植根于知识分子阶层的传统上。在国内，要加快落实好反垄断法，或者任何一部法律，光靠学者摇旗呐喊是远远不够的，尤其是在一些主流学者自身在立场上会因为某些利益权衡而摇摆，甚至不断摇摆的情况下，或者说客观上缺少监督、保障学者完全独立、学术争鸣的机制。在这样的背景下，一些学者选择沉默，或者避重就轻，另一些学者也就难免成为彼此存在竞争关系的“市场主体”，需要通过背书或代言来争取执法者、企业或者其他部门、机构的认可。尽管如此，因为有着某些共同利益，或者至少共同的危机意识，即反垄断法的落实决定了反垄断法学者和他们学生的“身价”，所以学者群体仍旧对我国反垄断法的发展形成了不小地推动，无论是积极的，还是消极的，甚至是导致执法与司法割裂的。这些合力或者破坏力本身也是现实的一部分，也是中国竞争法发展历史的一部分，只不过是笔者在2008年底写就下文时没有预料到的。同样出乎我预料的是欧盟竞争执法、司法实践中也一度险些出现的撕裂，庆幸的是至少目前都没有被撕裂，从而使我们仍可以有一个具有连续性和自洽的比较法样本做参考。
当然，笔者的理解不能代表所有人。因此，笔者仍旧希望各位关注中国反垄断法发展的网友能够在文末参与一项小型问卷调查，就“反垄断法实践发展的主要推动因素”与“促使学者更好推动反垄断法实践的措施”进行投票。
最后，笔者很庆幸，在下文末尾曾经期盼的《立法法》修订与国务院大部制改革的深化分别在2015年和2018年实现了。只是两者对我国竞争法实践的推动作用目前还有有待吾辈同侪更多携手推进。
中国《反垄断法》二十年制定历程
与德国《反限制竞争法》五十年发展
刘 旭
2008年8月1日，旨在预防和遏制限制竞争行为的《反垄断法》于北京奥运会正式开幕一周前在中国正式生效实施了。其可以被视作对2008北京夏季奥运会的献礼，视作我国在经济领域对于自由竞争、公平竞争之奥林匹克精神的追求与承诺。如今该法已经实施百日有余，也已经有防伪企业诉国家质检总局限制竞争案，申请调查微软、百度滥用市场支配地位，可口可乐申报收购汇源果汁和附条件批准英博集团收购AB啤酒等案先后成为媒体关注热点。该法对于企业的市场行为究竟产生了怎样的影响，在实施中暴露出了哪些问题，以及需要如何进一步完善则成为法律人，企业家和媒体日益关心的话题。然而在讨论具体问题时，尤其是在研究《反垄断法》如何细化时，除了横向的比较法研究外，纵向的比较法研究，亦即在回顾相关法规制定历程的同时，比较其他国家，例如德国相关法律的发展史，对于理解当下《反垄断法》的特色以及对于认知那些可能推动该法有序细化与稳健发展的主要因素都会有所启发。
一、 中国《反垄断法》制定历程的简要回顾
作为竞争法的重要组成部分，这部于2007年8月30日由全国人大常委以票150票赞成、2票弃权（另有1人未按表决器）通过的《反垄断法》虽然是我国第一部系统地规范限制竞争行为的法律，但却并非是第一部竞争法规范，亦并非一部全新的法律规范。早在改革开放初期，国务院就针对计划经济时期的地区封锁和部门分割问题在1980年7月发布了《关于推动经济联合的暂行规定》。由于受到当时计划经济观念的局限，随后颁发的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》虽然注意到了竞争的重要性，但仍更强调计划与国家干预的主导性。也恰恰是因为这样的原因，尚未完全具有自主经营权利的公有制经济单位往往可以通过上级审批的形式（即管制行为）将彼此间的限制竞争行为合法化甚至制度化，例如划分地域市场、分工协作、协调价格等；因而在这一时期，更为突出的问题除了进一步打破“条块分割”的局面外，更多集中在不正当竞争行为方面，而非限制竞争问题。
伴随着国家鼓励企业自主经营以及“莫干山会议”后价格双轨制的尝试，使1986年通过的《民法通则》不仅为商品经济的发展提供了法律框架和保障，更为我国法治进程掀开新了篇章，为进一步深化改革、尤其是市场经济改革创造了前提。在这样的背景下，在计划外的商品流通领域，企业的自主经营权、私营企业的发展以及一定程度上的契约自由既促进了生产力的发展，亦为企业间通过——限制彼此经营自由的——契约来限制竞争的目的创造了可能。但由于有着行政计划的干预，因此在计划外的商品生产与流通环节，不同程度的限制竞争行为，例如横向的联营与纵向的合作，仍更多地被视为是积极的尝试，并通过《国务院关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》（1986）及地方相关规定加以引导。随即国务院法制局又牵头，与国家体改委、国家工商行政管理局等七部门成立联合小组，从1987年开始起草《禁止垄断和不正当竞争条例》，以实现疏堵结合的目标。可惜相关国际研讨会后仍由于在经济体制改革的一些基本问题上争议较大，起草工作一度搁置。
直到1992年1月17日中美两国政府签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》才再次推动了我国竞争法制定工作的重启，并在1992年10月十四大决议建设有中国特色的社会主义市场经济后，于1993年9月2日由第八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，同年12月1日起施行。然而，在这一部法律中除了禁止公用企业滥用独占地位行为和政府部门限制市场竞争行为外，并无其他有关限制竞争行为的规定。直到90年代末伴随对国企改制的加速和对私营经济的鼓励，各类限制竞争行为的负面作用日益凸显，《价格法》（1997），《合同法》（1999）以及各省直辖市有关执行《反不正当竞争法》的规范性文件中才逐渐增加了对价格卡特尔，专利技术转让，划分市场、联合抵制等涉及限制竞争行为的规范，并于2001年“两会”后不久通过《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》加强对滥用行政权力排除、限制竞争行为(亦有称“行政垄断”)的整饬力度。入世以后，国务院一些部委于2003年1月2日颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2006年修订为《关于外国投资者并购境内企业的规定》），其中反垄断审查方面的条款初步确立了我国企业合并控制制度（即我国现行《反垄断法》中经营者集中规则）的雏形，使相关工作基本上有法可依。2004年商务部与工商总局借鉴了德国《反限制竞争法（第六次修订版）》向国务院提交了《反垄断法（送审稿）》，两年后鉴于德国法进一步向欧共体竞争法看齐，国务院也更多吸收了后者的元素，并参考德国法和美国法的经验制定了《反垄断法（草案）》，于2006年6月7日原则通过后送交全国人大常委会审议。
二、 承前启后的中国《反垄断法》
从上述我国竞争法的发展历程来看，如今由四大支柱，即：卡特尔协议禁止，滥用市场支配地位监控，企业合并控制，以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争组成的《反垄断法》，虽然无论从结构、大部分定义，甚至具体规则中都依稀可见美国，德国以及欧共体竞争法的影子，但这种种借鉴并非一蹴而就，而是通过三十年改革开放的不断尝试逐步吸收借鉴，最终汇总于现行《反垄断法》当中来的。其很大程度上结束了1992年以来“政出多门”、多头立法、职权交叉的局面，并在2008年“大部制”改革背景下简化为由国务院统一立法，由新成立的反垄断委员会草拟竞争政策、发布《反垄断法》实施指南，发改委、商务部和工商总局分别负责处理涉及价格的限制竞争行为、企业合并控制和其他该法规定的限制竞争行为。
虽然我国《反垄断法》在禁止滥用行政权力限制竞争行为的规制上（尤其是在处理程序及法律责任上）较以往的规则并没有什么大的突破，但通过横向比较法的方法则不难看出其已经吸收了西方国家在遏制和预防限制竞争行为问题上的一些先进制度，诸如针对参与卡特尔的企业实施自首行为的“宽恕政策”，针对涉嫌可能实施限制竞争行为企业的“企业责任承诺制度”，以及在企业合并控制制度中纳入公共利益考量等。不容忽视：无论实体规则还是程序规则，立法者仅对该法做了有限的原则性说明，非常有待于国务院及其在2008年７月新成立的反垄断委员会对其进一步细化和发展。而鉴于我国立法（尤其在经济法上）一贯借鉴德国法的传统，以及德国《反限制竞争法》与美国托拉斯法和欧共体竞争法的特殊关系，回顾和总结德国法的发展对于细化和发展我国《反垄断法》中那些原则性的规定、如何吸收和发展从西方借鉴来的经验都会有所裨益。
三、 德国《反限制竞争法》的发展回顾与对中国的启示。
在欧洲，与限制竞争行为的斗争以及相关规则可以追溯到古罗马时期。而在中世纪，行业协会的蓬勃发展以及皇室对一些经济领域垄断性特许经营的管制使得限制竞争行为和垄断行为在很大程度上合法化了。其导致对创新的遏制和对市场的分割，成为第一次工业革命前后新兴企业主发展的主要障碍。然而当美国在南北战争后于1890年颁布《谢尔曼法案》以遏制所有限制州际贸易的行为时，在经济危机频仍的欧洲，限制竞争行为的卡特尔协议则更多被视为一种避免生产过剩、促进生产合理化、保护中小企业免于大企业倾轧的合理手段。而在德国则更可以根据《卡特尔条例》（1926）通过相对宽松的行政审批程序予以合法化。然而卡特尔化在欧洲和日本的盛行以及其与政治日益紧密的结合不仅被美国视为阻碍其推动全球化进程、进入欧洲和东北亚市场的樊篱，更被其视为二战时期军国主义的重要经济工具。因此在二战后，美国在德国和日本先后推动“去卡特尔化”运动并迫使两国制定新的竞争规则也就不足为奇了。实际上在纳粹时期就已经在德国逐渐形成的反纳粹的“弗莱堡学派”为德国战后经济的发展，尤其是在处理国家与市场关系法治化问题上提出了区别于自由放任主义与计划经济的第三条道路，即建立一个以市场竞争为核心的经济秩序（后人称之为“秩序自由主义”）。其主张：市场竞争促进了效率的持续提升并使经济运行得以通过市场自发地进行调节从而实现秩序与和谐；而国家有责任保障市场主体在市场竞争中的意思自治不受到来自公权力和其他民事主体的不正当限制。
（瓦尔特·欧肯，弗莱堡学派创始人之一，摘自百度百科）
然而，赶着与——在竞争规则方面与“弗莱堡学派”主张相呼应的——《建立欧洲经济共同体条约》一同在1958年1月1日生效的德国《反限制竞争法》却并非是在一片和谐中获得通过的。作为一部“妥协的艺术品”，其不仅为不少行业制定了例外规则，拒绝了深受“弗莱堡学派”影响的保•约斯腾（Paul Josten）在其1949年领导起草之《绩效竞争保护法及垄断局法草案》中提出的企业合并控制规则，还在美国压力下放弃了企业拆分方面的规定。虽然该法改变了二战前对卡特尔行为所秉持的宽松的“滥用监控原则”，通过引入一般条款来贯彻对卡特尔行为的“普遍禁止原则”，但是许多适用除外与例外规定，以及在纵向卡特尔协议规制问题上的轻描淡写和对协同行为限制竞争的漠视，亦再度使得“弗莱堡学派”在竞争秩序上的主张被大打折扣。然而过去的50年间，该法先后经历了7次较大规模的修订和一系列增补，使得50年前“弗莱堡学派”的理念在该法中逐步得以充分体现。这一系列发展的外部推动因素是欧洲一体化背景下欧共体竞争法的完善以及在民航、电信、邮政、铁路和能源领域一系列“放松管制”改革对德国法的影响。而其内部推动因素则是：1. 在学术及实务界枝开叶散的“弗莱堡学派”人士的不懈努力；2. 独立性强透明度高的联邦卡特尔局与各级法院所积累的大量实践经验；3. 中小企业和行业协会在该法修订过程中的积极游说；以及4. 1973年引入企业合并控制规则时成立的以学者和实务界专家为主导的垄断委员会对执法实践的评估和对竞争政策的指导。而又恰恰是这些内部因素——一方面对欧共体竞争法发展施加积极影响，使那些在德国不能够实现的竞争规则、放松管制改革和反保护主义政策通过欧洲法的形式“返销”德国；另一方面又在近10年来欧共体竞争法与美国反托拉斯法走向融合的进程中，继续立足于德国民法及经济法传统，立足于对中小企业的积极保护，对那些可能威胁法律安定性或者可能使竞争规则沦为追求其他经济政策之工具的改革尝试提出质疑和警示。
上述历史回顾表明我国在过去三十年改革开放历程中所遇到的问题西方国家也曾经遇到过：如市场分割、地区封锁，在对待横向及纵向卡特尔行为究竟应当引入一般条款普遍禁止还是仅仅禁止滥用，相对于市场优势企业应如何保护中小企业，是否引进企业合并控制制度的制度设计问题，又如竞争法究竟是以追求充分竞争还是有效竞争、是保护企业的经营行为之自由还是消费者福利，如何处理竞争政策与其他经济政策关系，如何平衡竞争保护与放松管制等立法宗旨问题。作为妥协的产物，尤其是关系到许多利益，并根本上涉及到国家与市场、企业与市场关系的反限制竞争法，在西方许多国家都并非是一步到位的，而是在一系列外部因素和内部因素影响下才逐渐得以完善的。以德国为例，相比外部因素，更为重要的却始终是内部因素对竞争秩序和竞争政策的推动。
四、 小结
作为一部汇集了近20年来学习借鉴西方竞争法立法例及本国执法经验的法典式规则，《反垄断法》更多只是一个框架上的，或者原则性的规则。它的高票通过反映了立法者的一种信念和承诺，即我们的政府无论是对在华经营的企业还是在华生活的消费者，以及全球化背景下的世界，都庄严承诺依法来规范竞争秩序。而谈到制度细化问题，那么涉及的也许将不仅仅是比较法问题，而是如何认识我国改革开放三十年以来国务院在竞争法领域立法工作历程的经验教训问题，以及如何认知西方国家，例如美国、德国及欧共体相关制度发展史和其发展推动因素问题，并最终将是如何把这两方面经验相结合，进一步深化市场经济改革问题。
相比德国《反限制竞争法》起草及修订的历史——如果没有信仰市场经济竞争秩序的学者来倡导；没有透明、权威、独立的执法机构、司法机构在实践中立足市场经济规律和国家对于竞争秩序的保障责任，不断地探求与发现竞争法一般性条款的适用原则与条件以及其背后的立法精神；没有通过听证甚至互联网等跨媒体地“开门立法”来鼓励中小企业、行业协会和消费者团体在学者、律师的辅助和指导下积极参与竞争规则起草和有关保障法律安定性的研讨，那么也许不仅会较难及时制定出充分反映一国国情和产业转型需求且真正切实可行的“细则”、“指南”或“解释”，还可能使得一部承诺维护市场竞争秩序的法律面临沦为纸面上的“经济基本法”的危险——尽管类似问题在欧共体竞争法发展史上也是在《建立欧洲经济共同体条约》生效后四年多才以1962年第17号理事会条例为兆端得以改善的。但相信国民对我国《反垄断法》的期望与关注不仅会加速该法的细化补充、使反垄断委员会及反垄断法执法部门问策于民的尝试获得智力支持和谨慎鼓励，更会加速大部制改革的深化并推动我国《立法法》的修订与发展。而后两者的意义大约会更胜于现行《反垄断法》本身之于法治、之于市场经济的意义了。