绍耕 | 反垄断法新闻述评（2019/11/01-04）
以下是笔者近期对反垄断法理论、政策法规、实务发展和相关行业新闻的评论与分析，供大家参考。欢迎大家在评论区结合本文中所提及的内容一起进行讨论。
理论
2019-11-01，反垄断前沿：《【来论】“双十一”将近，从法律经济学角度审视平台“二选一”》
【述评】
经济学分析科学性的前提是数据的真实和全面。但是被告会主动交出有利于原告的数据吗？即便原被告都交出了所有数据，这也不是完整的市场数据，因为还有其他市场参与者。而且处理海量数据的时间与成本也需要在保护竞争时予以考虑，否则就可能在处理完数据前就已经发生难以逆转的市场格局变化。
所以经济学分析在反垄断法实践中通常只能起到辅助作用，甚至某种程度上是装饰性的验证作用，且容易出错或者被滥用于误导执法者、法官甚至公众。尤其是在假设的情况比较简单，而实际情况很复杂的情况下，例如涉及到海量差异化的消费者的差异化需求导致的纷繁复杂的消费行为。不过，在大方向上，一些关键性的数据确实会起到佐证的作用，并通过经济学的模型来模拟现实或预见未来，但仍旧只是模拟和预见。
相比之下，及时地预防与事后地整改相比，前者无疑更重要，否则相关上下游中小企业、广大消费者等第三方将很可能为不及时的执法所带来的负面后果买单。
政策法规
2019-11-02，跨境金融监管：《重磅！外商投资法实施条例征求意见！返程投资拟可不受外资负面清单限制》
【述评】
《外商投资法实施条例（征求意见稿）》第三十五条规定：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。" 这里会涉及VIE架构的互联网企业。无论受还是不受外商投资准入负面清单规定限制的VIE架构企业，尤其是互联网企业，均应遵守《反垄断法》，特别是在实施并购、参股与合营企业新设与变更控制权等经营者集中行为时，需要依法事前申报，未申报的须及时依法补报并依法接受处罚（罚款上限50万元人民币）。但是，目前国内VIE架构互联网企业的几乎所有经营者集中行为都还没有事前接受过反垄断审查或事后被处罚过。相关讨论参见笔者：《答记者问:滴滴收购优步中国、滴滴快的合并案反垄断法适用》、《为反垄断法声辩（二）——互联网经济不能成反垄断法“禁区”》、《猫眼IPO的反垄断风险》、《马上评 | 当腾讯都开始经营者集中反垄断申报了，其他VIE架构互联网巨头的补报还远吗？》。
实务
2019-11-02，竞争法微网：《谷歌恳请法院：美国反垄断调查不能泄露自家商业机密》
【述评】
上面报道提及的程序法上的老问题。在之前深圳举办的中国竞争与反垄断实务论坛期间我也和一些律师朋友讨论过法院依职权与依申请调查取证的边界问题。客观的历史数据当然是可以调取，并让当事人质证。但是涉及主观判断的问题，法院不应以“”自身主观判断代替取证（如锐邦涌和诉美国强生案二审判决），也不宜参与取证或者组织论证，例如对消费者的问卷调查（问卷调查的设计、样本数量都可能导致不同的结论，例如吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案二审就涉及问卷调查样本数量就比较少）。另外，在涉及源代码等信息的取证上，遵循比例原则是最重要的，非必需，尽量不要由法院取证，其次才是保密工作。
2019-11-03， 梁仕成谈市监：《市场监管执法领域的“违法所得”究竟该如何计算？》
【述评】
之前笔者在《没收违法所得是加大反垄断执法力度的核心——兼评广东茂名混凝土垄断协议案》，再次呼吁反垄断执法机构严格依法没收垄断协议实施者违法所得。
梁仕成谈市监在《市场监管执法领域的“违法所得”究竟该如何计算？》介绍了市场监管执法系统目前有关“违法所得”的规定。具体到反垄断执法中，需要区分行政处罚中的“没收违法所得”与民事赔偿中的“不当得利返还”。例如价格垄断协议客观上限制了竞争，会导致两个负面效果，即：（1）固化竞争者各自市场份额，使参与者获得了价格竞争环境下可能难以保住的客户或订单量；（2）使成交价格高于竞争价格水平。后者产生的价差是受到垄断协议损害的下游经营者或消费者需要主张的“不当得利返还”，可以在反垄断执法环节中向执法者申请，由违法者直接返还给下游经营者或消费者，并将其作为评估整改措施和配合执法态度的考量因素，并作为是否从轻处罚的考量因素。
而反垄断执法要起到惩戒作用，就需要违法者“偷鸡不成蚀把米”，如果“蚀把米”是指罚款，那么“偷鸡不成”就是指没收违法行为所带来的一切利润。因为在没有违反《反垄断法》行为的情况下，因为有效竞争的存在，涉案企业可能会失去一些甚至全部客户或订单。反垄断执法只有没收违法者全部违法所得，才能让经营者引以为戒，从而放弃实施违反《反垄断法》的行为，拥抱市场竞争，争取在有效竞争的环境下，参与优胜劣汰与创新竞争，实现利润最大化。
具体实践中，违反《反垄断法》的经营者应当可以向反垄断执法者申请，先向受到垄断协议损害的下游经营者或消费者返还可以计算的不当得利，再将剩余的违法所得上缴。2013年国家发改委查处液晶面板价格操纵案时曾有过类似实践（相关报道回顾参见下面视频《发改委：液晶面板价格垄断案六家企业已全额上缴罚没款_腾讯视频》、《液晶面板垄断案处罚后续：赔付款已到中彩联_腾讯视频》 ）。
行业新闻跟踪
农业与食品行业
2019-11-04，今日最新猪价：《猪价全面下涨，肉价下跌吗？第四季度猪肉价格走势如何？》
【述评】
《反垄断法》生效11年，对生猪屠宰、冷藏、运输、加工、销售和下游肉类产品市场都没有开展过反垄断执法调查。能否在今年实现“0”的突破值得关注。
电信
2019-11-03，竞争情报应用：《揭密三大运营商最差5G套餐》
【述评】
三大运营商近期推出首批5G套餐：
中国移动5档套餐价位分别为128、198、298、398、598元；
中国电信7档套餐价位分别为129、199、299、399、599元，以及169、239元，
中国电信7档套餐价位分别为129、199、299、399、599元，以及159、239元，
三大运营商5个主要挡位的5G套餐价格相差仅1元，中国电信与中国联通价差最大的挡位也相差仅10元。
各档5G套餐缺乏价格竞争，恐怕容易被消费者举报三大运营商涉嫌价格协同，违反《反垄断法》。而早在2015年，云南通信局曾因为组织电信运营商限制价格竞争而违反《反垄断法》。各地各级通信局应引以为戒，恪守《反垄断法》，不参与运营商间的价格协同。
铁路运输
2019-11-03，每日经济新闻：《最高可打5.5折！全国多地高铁动车票价即将调整，有升也有降》
【述评】
中远途高铁线路降价或对相关航线形成价格竞争压力，但是对于短途热门高铁线路的热门时段更有可能出现涨价或维持现价。对相关铁路客运线路的相关市场界定而言，相关涨价措施或许可以为假定垄断测试（SSNIP）提供数据收集的机会。如果最终证明高铁和动车在相关客运市场具有市场支配地位，则需要加强反垄断法合规。（相关讨论另参见《交通行业 | 经营者集中 | 如何看待京沪高铁收购京福铁路客运专线安徽有限责任公司?》）
民航
2019-11-02，民航资源网：《春运机票预订高峰或提前，国内航线预订量增长超五成》
【述评】
不少民航线路只有两三家航空公司竞争，容易诱发协同定价，固定或限制经销商最低转售价格行为，尤其是在节假日预订等热门时段，值得反垄断执法机构关注。
汽车
2019-11-04，山东省市场监管局发布菏泽市汽车行业协会组织本行业经营者达成垄断协议案行政处罚决定书，官网公告参见 http://amr.shandong.gov.cn/art/2019/11/4/art_76510_7494585.html
【述评】
该案涉及菏泽市汽车行业协会组织会员联合抵制其他机构在当地组织的车展，构成违反《反垄断法》的联合抵制行为，并处罚该协会30万元。在2015年7月9日，广东省工商局曾对广州番禺动漫游艺行业协会(GAGA)联合抵制行为处罚10万元。
值得注意的是，行业协会要求会员参与其组织的展览，抵制其他机构在本地组织的展览，动机应该是为了维护该协会通过办展而获取的利润，例如向会员收取的费用或相关展览门票收入或收入分成。行业协会本身也可能注册公司或者作为“其他组织”参与市场经营，例如办展会，应被视为《反垄断法》第十二条第一款意义上的经营者。相关行业协会组织会员联合抵制其他同业展览的行为会给行业协会产生违法所得。归于涉案协会的违法所得也应该依据《反垄断法》第四十六条依法没收。
《反垄断法》第十二条规定 :
"本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。"
医疗
2019-11-02，大医疗：《最高降幅83.86%！耗材带量采购大杀价同步，一批企业失去大片市场》
【述评】
医疗耗材产品降价幅度巨大，难免令人担忧：该行业长期存在大量限制最低转售价格行为，亦如锐邦涌和诉美国强生案反映的那样。相关讨论参见笔者：《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》（载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究（第二卷）》，知识产权出版社2014年版）。
互联网行业
2019-11-02，虎嗅APP：《阿里Q2小考：营收1190亿元；“双11”之夜用户将增1亿？》
【述评】
阿里巴巴电商业务通过广告、佣金等平台收费为主的营收利润同比增长40%。这与通过二选一锁定商户，提高平台服务费带来的累计效应也有关系。而被平台锁定的商户新增成本最终都会转嫁给消费者，一如笔者在《再论B2C平台要求商户“二选一”对市场竞争的影响》所析。类似的情况不排除也容易出现在外卖平台市场，例如2019年8月26日星球商业评论《跟随刘强东的脚步》提到：
“和去年同期相比，美团二季度平均每单收入增加了四毛一。从去年下半年开始，美团开始逐步提高入驻商家的抽成，从过去的18%提高到了22%，商家们还被迫签订竞业协议。”
高利润并不代表必然涉嫌违反#反垄断法#，但会为论证市场支配地位和滥用支配地位行为提供重要佐证，这是在伊士曼和利乐案、高通案都有所体现的。
排他协议并不必然违反#反垄断法#，但是伴随市场竞争环境的不断变化，限制竞争效果逐渐累积，情况就会大为不同。这也是为什么《反垄断法》设置第十四条来预防垄断的目的。
建材
2019-11-02，中国水泥网，《赶紧囤货，未来几天国内水泥价格将大范围上涨！有地区已排长队！》
【述评】
上面报道提及：“宝岛海南也在涨，据市场反馈，近期海南需求有所回升，加之内地水泥价格上涨进入量减少。为提升盈利，10月31日起海南地区华润、天涯、椰树等各主要地产水泥陆续通知上调各品种水泥价格30元/吨，岛内各地水泥价格普遍走高。”——海南的水泥厂是否涉嫌违反《反垄断法》协同涨价，值得反垄断执法机构关注。
2019-11-03，水泥内参：《11月起历时8个月，这一地区进入错峰停窑周期！》
【述评】
新疆水泥产能利用率只有30%，一年里三分之一时间生产。靠错峰可以抬价，但不可能去产能，因为水泥企业会利用有限的生产时间充分利用产能多生产水泥，追求更多垄断利润。如此下去，局地水泥产能可能仍会继续增加，产能过剩格局会继续恶化。
2019-11-02，水泥内参：《又是混凝土强度不够！8死2伤事故初步结论发布！》
2019-11-03，水泥人网：《最高涨价60元/吨！十几个省100多家水泥企业涨价！运费、砂石、商混全涨！》
【述评】
建材业价格协同上涨与划分客户、市场都会严重损害建筑行业健康发展，容易诱发劣质建材以次充好，亟需反垄断执法部门和质量监管部门加强执法。
2019-11-04，水泥人网：《又一地区“协同”破裂！便宜100多元的水泥来了！》
【述评】
该报道提到：“近期相邻区域河北省多有水泥运抵山东邻近荷泽，聊城，德州，济南区域，外来水泥约占当地市场份额20%左右。区域主导企业市场负责人表示，低价水泥进入直接影响的是区域内的水泥价格。主导企业相对较高的价格令下游客户多有怨言。此前召开的C12+4晋冀鲁豫会议中河北省与山东省水泥企业均有表示要极力维护各区域间的价格平衡。但是目前100多元的差价，令此前的的承诺也无法兑现。”
上述约定行为若属实，则涉嫌构成违反《反垄断法》的垄断协议。至于其具体实施情况如何，不影响定性处罚。