举报：阿里巴巴和蚂蚁金服违反《反垄断法》未依法申报全资收购饿了么案

以下是笔者2019年12月4日写给国家市场监督管理总局反垄断局[e-mail]的实名举报函，仅供各位网友参考。

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尊敬的国家市场监督管理总局反垄断局领导，

2019年11月13日，在纽约上市的阿里巴巴集团在香港联合交易所网站提交共计661页的初步招股文件（聆讯后资料集），提示了其所涉反垄断风险。

阿里巴巴集团涉嫌向香港联合交易所、投资者隐瞒大量反垄断风险

阿里巴巴相关信息披露仅提及2015年11月以来，京东及其他电商平台对阿里巴巴涉嫌滥用市场支配地位向工商总局反垄断局、国家市场监督管理总局反垄断局的举报和反垄断纠纷诉讼。没有提及阿里巴巴自2008年8月1日《反垄断法》生效至今从未依据该法对其实施的经营者集中行为进行过申报的违法事实。（其中广为人知的公开案件，请参见笔者在《阿里巴巴没有提示的反垄断风险有哪些？》中整理的信息。）

阿里巴巴与反垄断风险有关的不完整陈述，恐不仅是对我国《反垄断法》及反垄断执法机构的漠视，也同样是对香港联合交易所与美国证券监管部门、以及广大国际投资者的欺瞒，极有可能因“有失诚信”，而被国际投资者举报给相关证券监管部门，并被相关国际投资者起诉，导致经济利益和企业形象双重损失。

在阿里巴巴参与的众多为依据《反垄断法》申报的案件中，笔者已经在2018年8月举报了《阿里巴巴未依法申报就收购银泰》。通过这份举报函，笔者将重点陈述对阿里巴巴和蚂蚁金服联合全资收购饿了么案件。

阿里巴巴和蚂蚁金服联合全资收购饿了么案未依法申报

2018年4月2日，新华网等各大媒体广泛报道《阿里巴巴签署全资收购饿了么协议》：

“4月2日，阿里巴巴集团、蚂蚁金服集团与饿了么联合宣布，阿里巴巴已经签订收购协议，将联合蚂蚁金服以95亿美元对饿了么完成全资收购。”

在并购之初，“阿里巴巴集团强调，饿了么将保持独立品牌、独立运营”。

但是，2019年10月12日【环球网科技综合报道记者 勃潺】在题为《阿里本地生活总裁王磊:和阿里经济体融合全面完成》的报道中提到：

“10月12日，饿了么口碑合并满一周年。‘饿了么和口碑两支部队，已经融合成为一支能征善战的本地生活军团。’阿里集团合伙人、本地生活服务公司总裁王磊(花名昆阳)表示。”

由此可见，阿里巴巴与蚂蚁金服在2015年各自持股50%成立的口碑网，最迟从2018年10月12日起，已经与饿了么合并，导致饿了么“独立运营”终结，正式融入阿里巴巴集团。甚至在2019年11月1日阿里巴巴公布的财报也包含了饿了么的营收情况。可见，阿里巴巴集团已经彻底实现了对饿了么的控制。

但是，时至今日，无论是国家市场监督管理总局反垄断局官网上的“无条件批准经营者集中案件公示”一栏，还是 “附条件批准/禁止经营者集中案件”一栏，均未出现有关阿里巴巴集团全资收购饿了么获得无条件批准、附条件批准，或者被禁止批准的任何信息。

可见，至今阿里巴巴集团并未依法向国家市场监督管理总局反垄断局申报收购饿了么案。

阿里巴巴集团与蚂蚁金服均属于马云及其一致行动人（合伙人）实际控制的经济实体，马云及其一致行动人（合伙人）构成《反垄断法》意义上的"经营者"

根据媒体公开报道，如2019年9月24日上海证券报报道《阿里巴巴宣布已获得蚂蚁金服33%股份》：

"上证报中国证券网讯（记者 张骄）阿里巴巴集团(2019年)9月24日宣布，已获得蚂蚁金服33%的股份。"

但是，蚂蚁金服及其前身支付宝都不是阿里巴巴集团实际控制的子公司，而是由马云及其一致行动人（合伙人）实际控制的经济实体。同样，阿里巴巴集团也是由以马云为永久合伙人的合伙人机制控制的经济实体（相关分析如陶娟：《马云8%不到股权如何制衡逾5千亿美元市值的阿里+蚂蚁》，2018年11月13日载金融界）。换言之，无论阿里巴巴集团，还是蚂蚁金服，均属于马云及其一致行动人（合伙人）实际控制的经济实体。因此，马云及其一致行动人（合伙人），作为自然人，构成《反垄断法》第十二条第一款意义上的"经营者"。

《反垄断法》第十二条第一款：“本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”

与阿里巴巴集团从不依据《反垄断法》申报经营者集中不同，无论是马云下属子公司浙江融信2014年收购浙江恒生电子（相关报道如《恒生电子：蚂蚁金服入主看好业务协同》），还是蚂蚁金服自身及其子公司参与的经营者集中案件（如朗新科技与蚂蚁金融下属上海云钜设立合营企业、长江和记环球投资有限公司收购支付宝网络服务（香港）有限公司股权案），均有依据《反垄断法》进行经营者集中。

有观点认为，阿里巴巴集团不依据《反垄断法》进行经营者集中反垄断申报是因为其所涉VIE架构。但是，工信部于2015年6月19日做出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》，客观上为沃尔玛借助1号店，和阿里巴巴、京东等VIE架构电商平台一样开展增值电信业务扫清了政策障碍(相关分析参见笔者：《京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查》2016年6月23日，载澎湃新闻网)。而且，从2016年8月1日滴滴收购优步中国案曝光后，商务部反垄断局及国家市场监督管理总局反垄断局多次向媒体表示在依据《反垄断法》调查该案，可见同样是VIE架构的滴滴也不能超脱《反垄断法》约束。既然如此，在《反垄断法》适用上，投资滴滴的重要股东，马云及其一致行动人（合伙人）实际控制的阿里巴巴集团自然也不应例外。

关于阿里巴巴和蚂蚁金服收购饿了么对相关市场竞争环境的影响

如前所述，众所周知，阿里巴巴和蚂蚁金服收购饿了么之后，同样活跃在外卖平台市场的口碑网已经和饿了么完成了整合。而在该项并购之前，饿了么，在阿里巴巴的支持下，已经成功地收购了百度外卖，且同样没有依据《反垄断法》进行经营者集中（相关报道如《饿了么收购百度外卖今日宣布 出钱的却是阿里》）。

在此背景下，在线外卖市场实际上仅存在两大竞争企业，即美团与饿了么。

根据Analysys易观发布的《互联网餐饮外卖行业数字化进程分析》，在2019年第3季度中国互联网餐饮外卖市场，饿了么整体市场份额稳步提升，达到43.9%，美团则为53%，其他竞争对手不足5%。

上图摘自 http://baijiahao.baidu.com/s?id=1645628736727229724&wfr=spider&for=pc

虽然，滴滴、顺丰也先后宣布在一些城市进入外卖配送市场，但是考虑到互联网经济网络效应与锁定效应，加之许多外卖商家与美团、饿了么前述了排他的合作协议，转移至其他外卖平台的成本较高。因此，如果无条件批准了阿里巴巴和蚂蚁金服合营的口碑网与饿了么的整合，那么在相当长一段时间内，在线外卖平台市场都将维持在美团、饿了么双寡头格局。这样的市场结构不利于相关市场竞争，很可能导致中小外卖商家被平台剥削，甚至在极端情况下，诱发外卖商家迫于平台的高抽成和促销压力，而偷工减料，不注重食品安全卫生，为公共食品安全埋下重大隐患，影响广大中国消费者健康。

综上，笔者再次呼吁国家市场监督管理总局反垄断局，依据《反垄断法》，对阿里巴巴和蚂蚁金服违反《反垄断法》未依法申报全资收购饿了么案展开调查，并在立案之日起，对立案事项及相关并购分拆等反垄断法风险向社会公开，以便阿里巴巴集团投资者能够及时评估投资收益预期与风险，同时勒令违法事实经营者集中的口碑网与饿了么停止合作，恢复原状，直至反垄断调查结束为止，再根据相关审查决定安排是否继续整合。

推而广之，以阿里巴巴为代表的大量中国互联网企业在过去11年都未依法申报就实施经营者集中的行为，也没有亡羊补牢地展开反垄断调查，更没有被追究法律责任。这不仅违反《反垄断法》，有损我国反垄断执法机构中立、公正、高效、透明的形象，还可能因为这些企业故意向投资者及美国和香港地区证券市场监管机构隐瞒这些违法事实和法律风险，而使得这些招致处罚或索赔，蒙受巨大损失。

笔者再次呼吁国家市场监督管理总局反垄断局，应坚持法治原则，坚持对任何业态、任何所有制企业均一视同仁地严格适用《反垄断法》。及时查处这些未依法申报就实施经营者集中的行为，客观上有助于消除法律适用的不确定性，让绝大多数符合《反垄断法》的经营者集中行为及早获得合法性。这无论对已经违法的企业，还是对广大投资者，广大消费者和中小商家，都是负责任的态度。

谨上