股权激励|上市公司股权激励计划项目相关问题汇总（第二季）
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一、股权激励公司层面业绩考核相关问题
就激励对象完成部分业绩指标，即解锁同比例的限制性股票，该事项是否有实践支持的问题，分析如下：
（一）法律规定
上市公司关于业绩考核指标的规定详见《上市公司股权激励管理办法》第十一条的规定，即：
“绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标。相关指标应当客观公开、清晰透明，符合公司的实际情况，有利于促进公司竞争力的提升。
上市公司可以公司历史业绩或同行业可比公司相关指标作为公司业绩指标对照依据，公司选取的业绩指标可以包括净资产收益率、每股收益、每股分红等能够反映股东回报和公司价值创造的综合性指标，以及净利润增长率、主营业务收入增长率等能够反映公司盈利能力和市场价值的成长性指标。以同行业可比公司相关指标作为对照依据的，选取的对照公司不少于3家。
激励对象个人绩效指标由上市公司自行确定。
上市公司应当在公告股权激励计划草案的同时披露所设定指标的科学性和合理性。”
包括上述规定在内，我们未检索到有关激励对象不得解锁部分比例限制性股票的规定。我们理解，将激励对象在公司层面的业绩考核实际完成率与解锁率完全挂钩，在规则层面不存在禁止性的规定。
（二）相关案例
经我们在公开信息披露渠道上检索，我们发现部分相类似案例，具体如下：
1. 国光股份（股票代码：002749）2018年限制性股票激励计划（草案）
国光股份于2018年5月3日公告了《2018限制性股票激励计划（草案）》，其中设定公司层面业绩考核要求时，对2018-2020三个会计年度的公司营业收入增长率进行考核。根据实际达到的营业收入增长率占当年所设目标值的实际完成比例（A）来确定各年度所有激励对象对应的限制性股票的可解除限售比例（M）。具体考核要求如下表所示：
各考核年度对应公司层面可解除限售比例（M）为零时，所有激励对象对应年度所获授的限制性股票不得解除限售，由公司回购注销，回购价格为授予价格加上银行同期存款利息之和。
可见，当实际达到的营业收入增长率占当年所设目标值的实际完成比例处于70%到100%之间时，实际完成比例与解锁比例相一致。激励对象个人当年实际解除限售额度＝个人当年计划解除限售额度×公司层面可解除限售比例（M）×个人层面可解除限售比例（N）。
2. 科达股份（股票代码：600986）2017年股票期权和限制性股票激励计划（草案）
科达股份2017年12月17日公告《2017年股票期权和限制性股票激励计划（草案）》，其中股票期权激励对象需同时完成公司层面业绩及个人层面绩效考核方能行权当期的股票期权，具体如下表所示：
虽然科达股份考核年度公司层面业绩考核目标实现比例与可行权比例未保持一致，但同样也设定了在实际考核完成不同比例时的不同可行权比例。
3. 一品红（股票代码：300723）第一期限制性股票激励计划（草案）
一品红2018年4月9日公告了《第一期限制性股票激励计划（草案）》，其中非销售类核心骨干个人绩效考核结果对应的解除限售比例规定具体如下：
（三）结论
综上，根据我们检索的规定及案例情况，上市公司指定股权激励计划时将激励对象在公司层面的业绩考核实际完成率与解锁率进行挂钩，在规则层面不存在禁止性的规定，在实践层面亦有相类似的案例。
需要特别说明的是，根据我们的案例检索情况，上市公司在设置公司层面业绩考核实际完成率与解锁率挂钩机制时，往往设置了业绩考核完成率的下限，例如国光股份设置的业绩考核完成率达到70%以上方可进行限制性股票解锁，科达股份设置的业绩考核完成率亦要求达到70%以上方可进行股票期权行权。除前述案例之外，我们暂未检索到业绩考核完成率低于70%亦可进行限制性过解锁的案例（该类型案例目前也较少）。
我们理解，如《上市公司股权激励管理办法》第十一条的规定，公司设置相关业绩考核应当注意相关指标科学性和合理性。如果公司设置的业绩考核指标容易完成，或者无视业绩完成情况均可解锁相应的限制性股票，则该业绩考核指标设置的合理性及其激励效果可能难以论证，甚至可能导致上市公司受到向管理层进行利益输送的质疑，因此我们亦建议公司设置公司层面业绩考核实际完成率与解锁率挂钩机制时，设置一定的业绩考核完成率的下限。
二、外籍员工是否可以参与上市公司股权激励计划
（一）在境内工作的外籍员工是否可以参与上市公司股权激励计划
《上市公司股权激励管理办法》第八条第一款的规定：“激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。在境内工作的外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。”
上述规定，已经为外籍员工参与A股上市公司股权激励计划开放了通道，并提供了明确的指引。但需要注意的是，参与上市公司股权激励计划的外籍员工需要满足以下要求：
1. 该外籍人员与上市公司或其子公司应当存在聘用关系（适用于在上市公司担任董事的外籍人员），或者存在劳动关系（适用于在上市公司任职的除董事以外的其他外籍人员以及在上市公司的子公司任职的其他外籍人员）。
2. 该外籍员工的工作地点应当位于在境内。根据《<上市公司股权激励管理办法>起草说明》，上市公司的员工中的实际工作地点在境外的外籍员工，不能成为A股上市公司股权激励的激励对象，其原因在于“其实际工作地、居住地、缴税地均在境外，参与股权激励将涉及A股的跨境发行，存在一定障碍，故未纳入办法规定”。
3. 该外籍人员必须是上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员；未担任上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的外籍员工，包括上市公司及其子公司的普通员工中的外籍员工、“公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工”中的外籍员工，不能成为上市公司股权激励的激励对象。
根据《上市公司股权激励管理办法》第四十五条第二款规定：“激励对象为境内工作的外籍员工的，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户，用于持有或卖出因股权激励获得的权益，但不得使用该证券账户从事其他证券交易活动。”
根据上述规定，符合一定条件的外籍员工可以参与A股上市公司的股权激励计划。除此之外，上市公司客户预想的在境外工作的外籍员工参与上市公司股权激励计划暂未纳入《上市公司股权激励管理办法》规定。
（二）在境外工作的外籍员工是否可以参与上市公司股权激励计划
1. 相关规定
如前所述，证监会暂未将境外工作的外籍员工参与上市公司股权激励计划纳入《上市公司股权激励管理办法》的规定。根据《<上市公司股权激励管理办法>起草说明》，其原因在于“其实际工作地、居住地、缴税地均在境外，参与股权激励将涉及A股的跨境发行，存在一定障碍，故未纳入办法规定”。
在境外工作的外籍员工暂不能成为上市公司股权激励的激励对象的原因，从上市公司角度来说，在境外工作的外籍员工参与上市公司股权激励可能涉嫌A股的跨境发行；从外籍员工角度来说，其亦无法开立相应的A股账户。
因此从法律规定的角度，在境外工作的外籍员工参与上市公司股权激励计划暂不受支持。从实践操作的角度，因为在境外工作的外籍员工无法开立A股账户，导致其参与上市公司股权激励计划在实践中存在障碍。
2. 相关案例
经我们在公开信息披露渠道进行检索，实践中亦存在部分上市公司将外籍员工作为股权激励计划激励对象的案例，具体情况如下：
前述案例中，泰格医药涉及的激励对象LI BIN在泰格医药加拿大子公司任职，CHENYANHONG在泰格医药香港子公司任职。其余案例暂未披露相关外籍员工的任职单位。
3. 外籍员工开立证券账户的规定及趋势
根据《上市公司股权激励管理办法》第四十五条第二款规定：“激励对象为境内工作的外籍员工的，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户，用于持有或卖出因股权激励获得的权益，但不得使用该证券账户从事其他证券交易活动。”
根据《中国证券登记结算有限责任公司特殊机构及产品证券账户业务指南》第2.18.2条规定：“外籍投资者申请开户时，应当提交如下申请材料：（1）《证券账户开立申请表（个人）》（见附录1）（仅首次开立时提交）；（2）境外自然人有效身份证明文件及复印件；委托他人代办的，还需提交申请人签署的授权委托书，经办人有效身份证明文件及复印件；（3）证明外籍投资者为股权激励对象的证明文件，如上市公司出具的激励计划批准文件及激励计划对象证明文件（具体要求同 2.17.2 中的第 2 项）；（4）证券账户自律管理承诺书（样式见附录 17）。
结合《上市公司股权激励管理办法》第八条、第三十七条、第三十九条、第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，以及谢秋荣律师的研究成果[1]，《特殊机构及产品证券账户业务指南》第2.18.2条第（3）项中的“上市公司出具的激励计划批准文件及激励计划对象证明文件”，应指上市公司董事会关于股权激励对象名单的决议、监事会关于股权激励名单的审核意见、股东大会关于审议通过股权激励计划的决议以及股东大会审议通过的股权激励计划等文件。此外，参与A股上市公司股权激励的外籍自然人申请开立证券账户时，也需要提供能够证明其在大陆工作的材料，比如其获得的合法有效的外国人就业证或外国专家证、外国人居留许可证件。
我们注意到，《上市公司股权激励管理办法》《特殊机构及产品证券账户业务指南》均未规定境外工作的外籍员工开户的情形。根据中国证监会会同有关部门向国务院上报的《关于进一步放开外国人A股证券账户开立政策的请示》，境外工作的外籍员工可以在国内开立证券账户已成趋势。
2018年7月8日，中国证监会会同有关部门上报了《关于进一步放开外国人A股证券账户开立政策的请示》，已获国务院原则同意。《关于进一步放开外国人A股证券账户开立政策的请示》载明：“按照稳妥有序、逐步推进的对外开放工作原则，此次主要是放开以下两类人员在境内开立A股证券账户：一是在境内工作的外国人；二是A股上市公司中在境外工作并参与股权激励的外籍员工。为此，拟对现行有关规定作专门修改，一是修改《证券登记结算管理办法》有关规定，在原有规定的中国公民、中国法人、中国合伙企业等投资者范围基础上，增加“符合规定的外国人”作为投资者类别之一，并规定外国人申请开立证券账户的具体办法，由证券登记结算机构制定，报中国证监会批准。二是修改《上市公司股权激励管理办法》，将可以成为股权激励对象的境内上市公司外籍员工范围，从在境内工作的外籍员工，扩大到所有外籍员工，即在境外工作的境内上市公司外籍员工，也可以成为股权激励对象，并可按此申请开立A股证券账户。
2018年7月8日，中国证监会发布《关于修改<上市公司股权激励管理办法>的决定》，第八条第一款修改为：激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。第四十五条第二款修改为：激励对象为外籍员工的，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户。
2018年7月8日，中国证监会发布《关于修改<证券登记结算管理办法>的决定》（公开征求意见稿），将第十九条第二款修改为：“前款所称投资者包括中国公民、中国法人、中国合伙企业、符合规定的外国人及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者。”
[1] 谢秋荣：哪些外国投资者能开立A股证券账户（2017年修订），2017年11月15日发布于秋荣法律评论。（https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI0MzM5ODA2OQ==&mid=2247484114&idx=1&sn=0e928f39ec36548bce78a77031625762&chksm=e96ce608de1b6f1e9e65e97265600768809abd69cd01b73651f221398dd5f1525702a8395e8e&mpshare=1&scene=1&srcid=0524MWCsZ0QVr4GiOE0H0ZYd#rd）
（完）
作者介绍
熊川 合伙人 律师
业务领域：境内公开发行股票上市及企业重组、私募及对外投资、公司常年法律顾问、兼收并购、上市公司再融资、新三板挂牌
邮箱：xiongchuan@zhonglun.com
电话：86-10-59572274
周德芳 律师
业务领域：境内首次公开发行股票上市、私募及对外投资、上市公司再融资上市公司收购及重组、公司常年法律顾问、新三板挂牌及再融资
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