公司治理|控股股东、实际控制人与员工持股计划“一致行动关系”的辨析
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上市公司推出员工持股计划，本意为吸引员工持有上市公司股权，紧密绑定上市公司和员工的利益，实现上市公司与员工的共同发展。实践中，部分员工持股计划的推出，存在配合上市公司股东（尤其是控股股东）实施股份减持事项的情形。在该情形下，上市公司控股股东、实际控制人往往会给予员工持股计划持有人财务资助，或者向员工持股计划持有人做“兜底”保证，甚至直接作为员工持股计划的持有人。那么，在前述一系列安排、措施的加持下，市场同样反馈疑问：控股股东、实际控制人是否与员工持股计划构成“一致行动关系”？本文谨就该问题展开分析。
一、关于“一致行动关系”的认定规定
有关“一致行动关系”的认定规定主要见于《上市公司收购管理办法》（中国证券监督管理委员会令第108号）第八十三条。根据《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款规定：“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：
（一）投资者之间有股权控制关系；
（二）投资者受同一主体控制；
（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；
（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；
（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；
（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；
（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；
（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；
（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；
（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；
（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；
（十二）投资者之间具有其他关联关系。”
根据该规定，由于控股股东、实际控制人若存在向相关员工持股计划持有人提供财务资助，或者自己参与员工持股计划的情形，如无相反证据，可能被认定构成《上市公司收购管理办法》第八十三条第（四）项、第（五）项的规定，即控股股东、实际控制人参股另一投资者（即员工持股计划），可以对员工持股计划的重大决策产生重大影响，控股股东、实际控制人为员工持股计划持有人及员工持股计划取得相关股份提供融资安排，从而认定控股股东、实际控制人与员工持股计划构成“一致行动关系”。
二、员工持股计划与控股股东、实际控制人认定“一致行动关系”的规避策略
如我们所知，如果员工持股计划与控股股东、实际控制人与认定为一致行动关系后，员工持股计划的持股行为可能会受到诸多限制，例如对于控股股东、实际控制人的股份减持要求，同样及于员工持股计划，这对于员工持股计划而言是难以接受的。因此，上市公司筹划员工持股计划时，就应该考虑规避员工持股计划与控股股东、实际控制人的的一致行动关系。换言之，上市公司需要找到《上市公司收购管理办法》第八十三条第（四）项、第（五）项规定情形的相反证据。
根据我们在公开信息披露渠道检索的案例情况，我们亦发现部分上市公司存在论证其员工持股计划与控股股东、实际控制人不构成“一致行动关系”的案例，包括八菱科技（002592）、福斯特（603806），具体情况如下：
（一）案例一：八菱科技（002592）
2018年5月11日，八菱科技发布《第二期员工持股计划（草案）》。其中，公司控股股东、实际控制人顾瑜女士之子参与了该起员工持股计划，且公司控股股东、实际控制人存在为部分员工持股计划持有人提供的借款的情况。
2018年6月6日，北京市君泽君律师事务所出具了《关于南宁八菱科技股份有限公司员工持股计划与控股股东、实际控制人是否构成一致行动关系的法律意见》，认为八菱科技控股股东、实际控制人与员工持股计划不构成一致行动关系。具体论证如下：
1. 八菱科技各期员工持股计划由独立的证券公司或信托公司作为管理人/受托人管理相应资产。
2. 八菱科技控股股东、实际控制人未担任各期员工持股计划管理委员会委员，且与上述管理人/受托人或者管理委员会之间不存在关联关系。
3. 八菱科技控股股东、实际控制人之子持有的权益比例未超过30%，无法直接决定或者否决持有人会议表决内容，无法控制管理委员会人选，不存在直接或间接控制该期员工持股计划的情形。此外，其未担任各期员工持股计划管理委员会委员，且与上述管理人/受托人或者管理委员会之间不存在关联关系。
4. 虽然八菱科技控股股东、实际控制人存在为部分员工持股计划持有人提供借款或提供担保支持，但其未与员工持股计划达成投票表决权上的相关安排。
5. 各期员工持股计划自成立以来，未出席过八菱科技股东大会行使表决权。
（二）案例二：福斯特（603806）
2018年2月9日，福斯特发布《第二期员工持股计划》。其中，公司控股股东福斯特集团存在为部分员工持股计划持有人提供借款的情形。
2018年3月22日，浙江天册律师事务所出具《关于杭州福斯特应用材料股份有限公司第二期员工持股计划非一致行动人事宜之专项法律意见书》，认为福斯特集团与员工持股计划不构成一致行动关系。具体论证如下：
1. 公司推进员工持股计划是为促使公司经营和业务发展为目的，并未为了公司控股股东或实际控制人扩大其表决权的目的。
2. 员工持股计划放弃资产计划项下股份的表决权，仅保留分红权、股票二级市场的投资收益权。
3. 资产管理机构独立于控股股东及实际控制人。
根据上述案例，我们理解，关于控股股东、实际控制人与员工持股计划“一致行动关系”认定的反证要点包括：（1）控股股东、实际控制人对员工持股计划决策事项没有重大影响，包括不在管理委员会任职，无法通过员工持股计划持有人会议影响员工持股计划，与管理人、管理委员会、员工持股计划其他持有人没有关联关系。（2）员工持股计划由独立的第三方管理或托管，且该管理方、托管方与控股股东、实际控制人不存在关联关系。（3）员工持股计划明示放弃或不行使其享有的表决权。
（完）
作者介绍
熊川 合伙人 律师
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