公司治理|未履行“招拍挂”程序取得的经营性用地一定存在程序瑕疵吗?
伦
中
从2002年开始，国家出台了一系列规定，要求经营性用地严格履行招标、拍卖、挂牌的出让程序（以下简称“招拍挂程序”）。但我们在业务实践中发现，某些企业在2002年之后仍存在未履行招拍挂程序而通过协议转让的方式取得经营性用地使用权的情形，并且这样的情况也在部分拟IPO企业的申报中受到了证监会的关注。本文拟从工业用地招拍挂程序发展历程的角度入手，对上述情况展开分析。
一、 未履行土地招拍挂程序取得的经营性用地一定存在程序瑕疵吗？
从规定层面看，我们发现，就经营性用地的出让应当履行招拍挂程序这一制度而言，主要经历了如下的发展历程：
根据上述规定，我们可以发现，在2002年-2006年这段时间，对于工业用地的出让方式并没有强制要求实行招拍挂程序。针对这种情况，我们也检索到了在拟IPO的企业中存在相似情形的相关案例，对该情况在实践中的合理性做了进一步的了解：
二、工业用地差异化安排的主要原因
通过检索相关文章，我们认为工业用地存在差异化制度安排的主要原因在于其市场价格机制的形成较商业、住宅等经营性用地存在更大的地方政府层面的阻力。
在土地招拍挂政策出台前，工业用地主要采用协议出让的方式取得。各地方政府出于招商引资的目的，通常在协议转让工业用地中过分地压低工业用地的价格，以吸引更多的外来投资。因此，在很长的一段时间内，工业用地的价格远远的低于商住用地的价格，甚至出现了零地价、负地价的情形。与此同时，一些地方政府还会通过提高商住用地的价格来弥补工业用地价格过低的财政缺口。[1]
考虑到工业用地定价上的特殊性，国务院在2004年出台的《关于深化改革严格土地管理的决定》中仅是要求工业用地要创造条件实施招拍挂，而并未做强制性要求。但出于担心招拍挂会提高工业用地价格进而影响招商引资，地方政府仍普遍不会采用招拍挂的方式出让工业用地。据统计，2005年全国工业用地招拍挂出让占工业用地出让宗地数的比例仅为3.62％，占工业用地出让面积的比例为4.07％。[2]
2006年，国务院出台《关于加强土地调控有关问题的通知》，要求工业用地出让必须采取招标、拍卖、挂牌的方式，但由于该文件并未具体规定地方政府不履行招拍挂而应承担的责任，工业用地招拍挂的执行力度仍非常有限，据相关统计表明，全国只有不到3％的工业用地采取了招拍挂的出让方式。2007年，国土资源部再次发文对工业用地招拍挂的细节进行了明确，并加强了相关执法监察工作。至此，工业用地招拍挂才得以逐步开展。
三、初步结论
根据上述规定和案例的检索，我们理解，原则上，从2002年国家规定经营性用地出让应当履行招拍挂程序开始，未履行招拍挂程序取得经营性用地应当认定为存在程序瑕疵。但在2002年至2006年的这段时间内，因为地方政府层面的阻力，工业用地在推进招拍挂程序实施的进程中存在一定的滞后性。随着2007年工业用地招拍挂实施程序的逐步完善，工业用地的招拍挂制度也逐渐得到了确立与发展。
[1]陶然, 陆曦, 苏福兵, et al. 地区竞争格局演变下的中国转轨:财政激励和发展模式反思[J]. 经济研究, 2009(7):21-33.
[2]万江. 工业用地出让价格管制研究[J]. 当代法学, 2016, 30(1).
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熊川 合伙人 律师
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