新《证券法》系列之三｜注册制背景下“重大违法行为”的理解和适用

相较于2014年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称“原《证券法》”），2019年12月28日发布并于2020年3月1日正式实施的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）对首发条件进行了精简，其中关于“无其他重大违法行为”条款进行了较大的调整。新《证券法》将原《证券法》中“无其他重大违法行为”的发行条件限缩为“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”。法条上的这一限缩不由得让人思考：注册制全面推行后，除该等犯罪情形外的其他重大违法行为对IPO有何影响？就此，本文将结合既往的项目经验，谈一谈笔者个人的浅见。

一、法条对比：重大违法行为的范围进一步限缩（一）原《证券法》与新《证券法》的对比

（二）新《证券法》历次送审稿的变化

从历次送审稿的变化来看，新《证券法》修改理念先后经历了全面推行注册制、推迟注册制并继续实行核准制、核准制与注册制相结合、全面推行注册制等变化。其中，原《证券法》发行条件“无重大违法行为”条款经历了如下修订历程：1. 一审：删除“无重大违法行为”，规定“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内没有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的犯罪记录”；2. 二审：与原《证券法》保持一致（继续保留“无其他重大违法行为”条款）；3. 三审：“无其他重大违法行为”条款与科创板“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”条款共存；4. 四审：将三审稿中“一般规定”和“科创板注册制的特别规定”合并，发行条件进行精简（四审定稿文本应与颁布文本一致，即：“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”）。可见，注册制理念下，“重大违法行为”的范围或负面清单相对更为有限，[1]这种谦抑性也体现了注册制更加市场化、注重信息披露的基本价值取向。

二、注册制全面推行后现行配套规则可能发生的变化（一）现行首发管理办法相关规定现行有效的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十八条规定：“发行人不得有下列情形：……（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；……”《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第二十条规定：“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。”《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条规定：“……最近3年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。……”

（二）现行相关主要解释问答《首发业务若干问题解答（一）》规定：“问题11、《证券法》将最近3年无重大违法行为作为公开发行新股的条件之一。对发行人及其控股股东、实际控制人的合规性，发行人和中介机构应如何把握？答：（1）“重大违法行为”是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应考虑以下因素：1）存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为。2）被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：①违法行为显著轻微、罚款数额较小；②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。（2）发行人合并报表范围内的各级子公司，若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响（占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形，但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。（3）最近3年重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。（4）保荐机构和发行人律师应对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查，并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。”《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》规定：“3.对发行条件中“其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”，应当如何理解？答：最近3年内，发行人及其控股股东、实际控制人在国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域，存在以下违法行为之一的，原则上视为重大违法行为：被处以罚款等处罚且情节严重；导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等。有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：违法行为显著轻微、罚款数额较小；相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重；有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形。”

（三）现有配套规则将可能发生的变化由于新《证券法》拟全面推行注册制，我们理解，方向上各板块上市条件可能会参照新《证券法》对重大违法条件进行调整，具体而言，配套规定可能发生如下变化：1. 在首发管理办法方面，我们理解，各上市板块的首发条件中将至少会涵盖“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”（目前，科创板已经涵盖）。不过需要值得注意的是，新《证券法》三审稿中科创板的首发条件中仅有“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”，但实际上在三审稿发布前，已经发布实施的科创板首发管理办法规定的发行条件中除此之外还包括了“不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。”基于上述情况，同时，鉴于新《证券法》规定的发行条件有兜底规定，即“经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”，不排除其他上市板块会参照科创板首发管理办法的做法进行调整。2. 首发相关问答关于重大违法违规的内容应该也会相应调整。一方面与首发管理办法相配套，限制负面清单范围，另外一方面对相关内容进一步解释和细化，这种细化可能发生在以下方面：（1）现有首发问答中提及“存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为”，在注册制全面推行后可能将去除“原则上”的表述。另外，如果除几类犯罪行为外，首发管理办法规定不得存在其他重大违法行为的，那么也很可能会对其他重大违法行为进行进一步诠释和细化。（2）现有首发问答中关于刑事犯罪的内容可能将会进一步细化，例如，除了现有首发问答提及刑事犯罪应从刑罚执行完毕开始计算外，如果民营家族企业某个成员有相关犯罪记录，但已不再持股，这种情况对IPO是否构成实质障碍？等等。

三、负面清单以外的其他违法行为对IPO将有何影响（一）信息披露要求预计不会降低，甚至更加严格注册制的核心是进一步强化信息披露，尽管发行条件中限制了重大违法行为的范围，但信息披露的要求可能会更高，我们理解，在如下两个方面将会有所体现：1. 披露文件编报规则在公开披露文件编报规则方面，可能仍然会要求对重大违法违规行为发生的背景原因、内容、处罚结果，尤其是对公司运营的影响以及公司整改规范情况进行充分的信息披露。2. 实际审核方面实际审核方面，即使某类行为不构成重大违法违规或违规行为比较轻微，但监管部门有可能还会要求公司及中介机构进一步披露相关内容。我们可以举几个例子，从中也许可以体现科创板的信息披露要求：

从上述案例可以看出，科创板在审核实践中，即使处罚数额相对较低或者不属于科创板首发管理办法规定的几类情形，也很可能会被要求进行更详细的信息披露。

（二）其他违法行为是否将对IPO构成实质障碍尽管其他违法行为不再作为IPO法定条件，但我们理解未来至少将需要从如下方面判断其他违法行为对IPO是否构成实质不利影响：1. 在科创板首发条件中，除了几类经济犯罪行为外，也要求“不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。”我们理解，基于新《证券法》兜底条款，至少比照科创板的前述要求进行核查和信息披露应当是有必要的。2. 违法违规行为是否会影响公司持续运营（1）一般性要求新《证券法》对何为“具有持续经营能力”尚未有明确标准，但我们理解未来有可能将是否存在重大违法违规行为作为判断标准之一。因为从行政处罚种类上来看，《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类包括“（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。” 如果发行人的违法行为被处以“责令停产停业”或“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，那么对于发行人的持续经营很有可能构成重大不利影响。此外，对于拟上市企业常见的罚款或没收违法所得类型的处罚，某些情况下亦有可能对公司的持续运营构成实质不利影响。因此，如果未来相关细则将“重大违法违规”归入“持续经营能力”的考察范畴，应该并不令人意外。（2）特殊性事项一些未受到行政处罚的违法违规行为是否可能会对IPO造成实质障碍呢？例如，若公司自有房产报批报建程序有重大瑕疵，虽然没有受到行政处罚，但需要分析自有房产的用途、是否存在拆除的可能性、对公司持续经营的影响等等；再比如，如果公司环保设施不合规，政府部门责令整改的，而整改的过程对公司正常经营构成重大不利影响的，那么该行为也可能对公司IPO造成实质障碍。实际上类似问题，监管审核既往项目时已有要求和关注，例如：

总体而言，尽管新《证券法》限缩了“重大违法违规行为”的范围，但需要结合公司违法违规行为的实际情况判断是否对公司持续经营的影响，进而判断是否对IPO构成实质障碍。3. 违法违规行为是否会影响公司内控的有效性（1）违法违规行为是判断公司内控是否有效的标准之一在既往项目中，公司违法违规情况是判断公司内控有效性的重要依据之一，监管也常常会结合违法或处罚情况予以问询，例如：

（2）新《证券法》实施后内控有效性很可能仍然是发行条件之一目前，各上市主要板块发行条件中均包括“内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性”，尽管新《证券法》未直接规定内控有效性属于发行条件，但鉴于内控有效性属于常规的基础性要求，在注册制全面推行后大概率会继续保留，事实上科创板已经延续了该等要求。即使不存在重大违法违规情形，公司经常性地存在一般违法行为或者违法频率超过一般行业水平, 也可能暴露出公司内控存在缺陷，进而对IPO造成障碍（例如，物流企业难免会发生交通违章行为，但如果违章频率及严重程度明显超过了一般行业水平，则其内控有效性是易受质疑的）。

四、结语尽管新《证券法》规定的首发条件中限缩了重大违法违规行为的范围，但作为IPO项目的常规关注点，并不意味着发行人可以忽视这方面的问题：第一，基于新《证券法》，相关上市板块可能会参照科创板规则，对重大违法行为的范围进行进一步的细化；第二，关于重大违法违规行为的披露要求应该不会降低，甚至更加严格；第三，需要从对发行人持续经营及内控有效性影响的角度分析是否会对IPO造成实质不利影响。[1] 原《证券法》规定的是发行人不得存在重大违法行为，但在审核实践中，该要求一般也会及于控股股东、实际控制人。（完）
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