日常法务丨超经营范围经营的法律风险及对拟IPO企业的影响
一、超经营范围的法律风险分析
（一）民事法律风险
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释一》第十条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
因此，我们理解，若公司超越经营范围从事一般经营项目而订立的相关合同，合同效力不会受到影响；若超越经营范围从事许可经营类业务，订立的相关合同则存在无效风险。
（二）行政法律风险
除民事法律风险外，法律法规对超经营范围开展经营亦明确了相关行政法律责任，具体如下：
结合上述规定，我们理解，针对企业一般经营项目的超范围经营，通常首先系由公司登记机关责令限期登记，逾期不登记的，公司登记机关方启动行政处罚程序。
（三）刑事法律风险
在企业超范围经营法律法规规定属于专营专卖的物品或需要前置性许可方可经营的领域时，企业还存在触发刑事法律风险的可能。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
结合上述规定，我们理解，企业超范围经营存在民事、行政甚至刑事等多方面的法律风险，风险主要包括公司层面的责令改正、处以罚款、相关经济行为无效以及公司及相关负责人双重层面的非法经营罪。
二、IPO中关于经营范围的核查及论证方式
根据IPO相关审核要求，若发行人被质疑存在超范围经营问题，那么其开展业务的合法合规性将受到一定的挑战与关注。因此，发行人及相关中介机构应从多方面下手就发行人不存在超范围经营问题、即使存在超范围经营但不存在处罚风险、虽因超范围经营问题被给予处罚但相关处罚非重大违规行为且已进行了规范化整改等情况进行核查与论证。以下我们将结合具体案例进行分析：
（一）结合相关行业规定论证不存在超范围经营
判断发行人是否存在超范围经营问题并非简单比对其实际经营业务与工商登记的经营范围，结合不同企业所处的不同行业，可能会对发行人是否存在超范围经营问题做出不同的判断。在这种情况下，发行人在被质疑存在超范围经营的情形时可首先结合相关规定对是否存在超范围经营问题进行论证。实践中，不少案例通过该种方式应对了监管机构的质疑。
譬如在东莞怡合达自动化股份有限公司首次公开发行在创业板上市的案例中，发行人存在部分线上经营活动但其经营范围中并未包括电子商务。对此，深交所要求其进一步说明是否存在超出经营范围经营的情形，是否存在被主管部门处罚的风险，是否对发行人的生产经营产生重大不利影响。
在反馈回复中，发行人结合《企业经营范围登记管理规定》《国民经济行业分类》以及《关于<广东省市场监督管理局商事登记提交材料规范>和<广东省市场监督管理局商事登记申请文书规范>的政策解读》等相关法规及规范性文件对发行人未超范围经营进行了说明。
一方面，《企业经营范围登记管理规定》第三条规定：“申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。”根据《国民经济行业分类》（2019年修订版），与电子商务相关的行业分类包括小类的“互联网零售”“互联网批发”，其中类及大类属于零售或批发业，因此，公司营业范围可根据《国民经济行业分类》自主选择行业类别。
另一方面，广东省市场监督管理局发布的《关于<广东省市场监督管理局商事登记提交材料规范>和<广东省市场监督管理局商事登记申请文书规范>的政策解读》中已明确说明，就已经办理了营业执照的企业从事电子商务经营的，可凭营业执照和相关行政许可在线上和线下依法开展经营活动，并应按照《电子商务法》的规定，在其首页显著位置，持续公示营业执照信息和与其经营业务有关的行政许可信息，无需重新办理登记。
结合以上两点，发行人充分说明了虽然其经营范围中未包含电子商务，但并不存在超范围经营的情况。
与此种情形类似的案例还包括龙洲股份（002682）、养天和大药房股份有限公司首次公开发行股票在创业板上市等。
（二）结合超范围经营的法律后果分析对发行人的影响
若发行人确实存在超范围经营的行为，无法通过第一种方式进行解释论证的，我们看到部分案例中还可通过结合超范围经营的法律后果进行论证。
譬如，在探路者（300005）首次公开发行在创业板上市的案例中，发行人存在2007年12月3日至2007年12月20日期间超范围经营的情形。具体原因为发行人因业务需要在办理增加“普通货运”经营范围时对工商管理部门的政策变化了解不及时，在办理完成后方发现经营范围后没有“法律法规禁止的不得经营、应经审批的，未获审批前不得经营；法律法规未规定审批的，企业自主选择经营项目，开展经营活动”的表述，经营范围仅登记为“制造帐篷、睡袋；普通货运”，即登记的经营范围未能涵盖发行人实际的经营范围。此后，发行人及时采取了积极的补救措施将经营范围修改登记为“设计、开发、销售服装、鞋帽、帐篷、睡袋、背包；生产服装、帐篷、睡袋；销售登山器材、日用百货、五金、工艺品；货物进出口；代理进出口；普通货运”，且前述行为并未受到相关主管部门的处罚。
对此，证监会在反馈问询中要求发行人律师说明该等超范围经营活动是否存在行政处罚风险，以及发行人超范围经营的销售收入是否会因违法而不能作为合法收入确认。
针对是否存在行政处罚风险的问题，结合《企业经营范围登记管理规定》《中华人民共和国公司登记管理条例》中的相关规定（见本文“一、超经营范围的法律风险分析，（二）行政法律风险”），发行人律师认为针对企业一般经营项目的超范围经营，由公司登记机关责令限期登记，逾期不登记的公司登记机关方启动行政处罚程序，发行人在2007年12月3日取得换发的营业执照并发现上述经营范围的不足后，当即启动相应的董事会和股东会决策程序，并在《公司法》及《公司章程》规定的最快时间内予以了规范并办理了相关的变更登记手续，并非受到主管工商局责令限期整改后才纠正，因此发行人并未违反相关法律法规的要求；此外，根据北京市工商行政管理局出具的《证明》：“发行人近三年没有因违反工商行政管理法律法规受到我局查处的记录”，因此，发行人不会因上述经营范围事项受到主管工商局的行政处罚。
针对发行人超范围经营的销售收入是否会因违法而不能作为合法收入确认的问题，发行人在其披露文件中说明，发行人在当时的生产经营中尽了最大可能注意不超范围经营，并将当时营业执照中经营范围未涵盖的相关产品的销售延至新营业执照取得后。但对于少量在超经营范围期间内产生的销售收入，鉴于其为发行人与客户之间基于合法的合同关系而产生，亦应该受到法律的保护；发行人在履行经营范围变更的必要法律程序期间的收入应该作为合法收入确认。
（三）结合处罚性质及整改措施论证不构成重大违规行为
与前述未超范围经营、超范围经营但未受到处罚两种情形不同，若发行人确实存在超范围经营的情形且已受到了相关的行政处罚，那么在审核回复中应如何应对，我们以益丰药房（603939）进行具体说明。
在益丰药房首次公开发行的案例中，发行人报告期内存在因经营不规范而受到药监、卫生、工商、质监和物价等主管部门行政处罚共计202笔，其中包括因超范围经营而受到主管部门处罚的情形。
针对行政处罚较多的情形，发行人在其反馈回复中披露其均已取得相关政府部门出具的行政处罚不属于情节严重的情形，不属于重大违法违规行为，其所受到的处罚也不属于重大行政处罚的说明函。
另外，针对超范围经营的问题，发行人亦进行了详细的解释论证。根据发行人的说明，发行人超范围经营的原因主要是发行人各门店经营范围不同，在配送中心向门店配送商品时，由于个别员工工作疏忽，导致个别门店出现超范围经营的情形。为规范经营，发行人采取了以下措施：
1. 发行人完善了《商品分类原则》、《商品主数据创建流程》、《商品配送流程》、《商品调拨流程》等制度和流程，加强各门店的经营范围信息的登记与统计工作，通过SAP系统的人工设置，针对各门店的经营范围设置可配送商品及不可配送商品范围，在配送中心向门店统一配送时，对于门店无经营范围的商品进行不予配送，严格对门店的物流配送和门店经营范围进行监控。
2. 为进一步提升控制手段，公司还将通过在SAP信息系统设置“门店商品分组管理模块”以及“门店可经营范围数据库”，进行系统数据的自动匹配，确保配送商品符合门店经营范围，防止超范围的情况发生。
3. 加大对员工的培训力度，强化员工对相关制度的理解和熟悉，减少人为差错。结合上述分析及案例，我们理解，（1）针对不存在超范围经营而因相关行业特殊性原因被质疑存在超范围经营情形的，发行人及相关中介机构只需结合相关规定及实际情况做好充分的信息披露即可；（2）对于因特殊意外情况确实存在超范围经营问题的，要及时积极做出整改，尽量应在主管部门做出处罚决定前完成整改，避免相关行政处罚风险；（3）对于已被处罚的情形，应结合超范围经营的性质（是否具有主观故意、是否为许可类项目超范围经营的情形等）、处罚结果及处罚机关的意见（是否由相关主管部门出具了非重大违法违规行为的证明函）以及发行人的整改措施进行详细的说明与论证。作者介绍
熊川 合伙人 律师
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
邮箱：xiongchuan@zhonglun.com
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王以璇 律师
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