清华大学法学博士方军：因为正义，所以热爱

因为正义，所以热爱 

方 军

生于1987年，安徽歙县人。清华大学法学博士，中国青年政治学院法学院讲师。主要研究领域为刑法基础理论。在《政治与法律》、《当代法学》、《人民检察》等期刊发表学术论文若干，参编《刑事诉辩审评——渎职罪》一书。

儿时梦想当将军，年岁渐长后发现纯属“出于重大无知的不能未遂”。因缘际会念了法律，从此一入法门深似海。2013年9月至2014年1月于台湾大学法学院学习，2015年8月至2016年1月在最高人民法院第二巡回法庭工作。

                           人民的福祉是最高的法律

                                          ——西塞罗

法律人首先是人，可惜的是，我们常常不讲人话。对此，只要看看刑法教科书中铺天盖地各种形同外星语言的概念就清楚了，也所以，刑法学被讥评为 “来自星星的刑法学”。其实，刑法的学习难也不难。说它难，是因为刑法学是一门精确的学问，每个概念在犯罪审查体系中都有它特定的位置，对于很多具体问题的解决都可经由体系推导出来，不投入大量精力和时间就想要学好它，基本可以说是“出于重大无知的不能未遂”；说它不难，是因为只要心中充满正义，掌握正确的学习方法，想要学好刑法完全可能“既遂”。

练好刑法基本功

对于刑法的学习来说，练好蹲马步的基本功是学好它的不二法门。所谓的基本功，就是要掌握基础性的概念和刑法学的整体理论架构。形象一点说，概念是建构刑法学这座大厦的砖块，而三阶层的犯罪审查体系则是大厦的结构性支柱。

首先，对于概念的掌握来说，重要的是要理解概念背后的基本精神和适用条件，否则，即便将概念倒背如流，也不会运用概念解决实际案件。例如，我们的司法实务对于正当防卫的理解就出现了严重的偏差，很多实务判决除了将正当防卫条款和概念简单地剪贴到判决书上，对于正当防卫理论背后基本原理的理解可以说是荒腔走板，将正当防卫的适用前提严重不当地限定在仅仅是针对暴力的不法侵害，以及一旦发生严重死伤后果就通常否定正当防卫，甚至连防卫过当也不予适用。

典型适例就是所谓的“辱母杀人”于欢案的一审判决。正当防卫的基本精神就是保护公民的合法权利不被侵害，只要存在正在进行的不法侵害，任何公民都可以进行防卫，而于欢案的一审判决竟然以警察在场为理由直接否定了于欢持刀刺人行为的防卫性质，可是，非法拘禁一直在持续，为何不可以防卫？警察在场，但警察没有及时阻止非法拘禁，这时的公权力不作为和公权力不在场有什么本质区别？

其次，对于犯罪审查体系的掌握来说，要清楚地理解三个阶层背后各自的实质是什么，为什么要区分不法与责任，以及为什么要先判断不法、后判断责任。在清晰地理解每个阶层背后的共通本质后，就容易将各阶层下的每个审查要素进行精确的定位，在面对实际的刑事案例演习时头脑中才不会一团浆糊般地不知从何入手，也不会在审查案件时遗漏应该审查的要素，或是将审查要素定位在错误的阶层下进行审查。

练好基本功离不开好的教科书，除了张明楷老师和周光权老师的刑法教科书外，我想重点推荐的是台湾大学法学院林钰雄教授的《新刑法总则》，这本教科书体系相当的清晰，是一本不可多得的好教材。另外，学有余力的同学也可以看看同在台大法学院任教的黄荣坚教授的《基础刑法学》，黄教授以不同于一般教科书的语言将刑法学的各种理论娓娓道来，以他独到的见解逻辑相当一致地阐述自己对于刑法总论体系的理解，做到这一点非常不容易。

以同情的眼光看待不幸者

初学刑法，需要避免的是总将触犯刑法的人当作敌人与社会渣滓来看待，这种倾向很危险，它很容易导向入罪和重刑思维，这一点在我们的实务中可谓根深蒂固。事实上，很少有人早上一睁开眼就想着今天要去犯点事，很多时候人都是因缘际会地在各种外在条件的共同作用下不幸地走上犯罪之路，并因此而身陷囹圄。

曾经在北京地铁四号线的一个地铁口看到让我震惊的一幕：城管队员趾高气扬地要没收一位卖水果小贩的推车，小贩跪在地上苦苦哀求，城管在铁面无私地执法后，冷冰冰地留下坐地哭泣的小贩。那天，我的内心久久不能平静，何其相似的场景就在不久前的过去发生，同是小贩的他们和被他们杀害的城管以及各自的家庭都陷入了万劫不复的深渊，这两个小贩一个叫夏俊峰，一个叫张国友。发生在他们身上大体相似的悲剧剧情都是城管要没收他们讨生活的工具，情急之下掏出了致命的凶器刺向城管。形式上看，城管队员确实是在合法地执法，甚至可以想见，如果不处罚这些无证照经营者，必定滋生市容的脏乱差。

不过，姑且不论彻底清除街边摊贩对于市容整洁是否真的是有效且唯一的管道，需要追问的是，对于没有其他谋生技能的底层群众施以这样的处罚究竟有什么意义？今天收走了小贩的谋生工具，除了增加他本来不必要的再次购买工具的生活成本外，这样的处罚能有什么预防效果？同样值得思考的是，像是最后被判处死刑立即执行的夏俊峰，这样的刑罚又有什么样的预防效果？刑罚的意义到底又是什么？这样的刑罚真的是代表公平和正义吗？起码，我的内心感觉告诉我，因为城市管理者的傲慢最终导致了流血事件的发生，却将所有的罪责让一个被席卷至社会底层的劳苦大众来背负，如此的刑罚不啻是不公不义。不去认真思索城市管理和社会政策上存在的问题，对于类似的案件最后如果只是一杀了之，其实是司法者对于公平正义的背弃，也是将部分本应由社会承当的罪责不负责任地全部推卸给个人！

也因此，我们看到，各种法律本身并不必然是公平正义的化身，形式的法律体系和法律技术操作也并不必然会导出公平正义的判决，法律适用者如果欠缺起码的正义理念和道德意识，法律就有沦为精英阶级欺凌弱势人民的工具的危险。

避免将经验判断作为解释刑法问题的依据

刑法学不同于犯罪学，犯罪学的核心在于通过对经验事实材料的研究来揭示犯罪现象产生的原因、有针对性地提出抗制犯罪的对策，与此不同，刑法学的核心在于通过合乎逻辑以及事理的规范分析方法解释犯罪成立的要件和刑罚的具体适用。所以，经验判断对于犯罪学的学习来说特别重要，但是对于刑法学的学习来说可能就并非如此，甚至相反，以经验判断来解释犯罪构成要件可能是完全错误的。

例如，通常情况下可以说99%的盗窃都是秘密进行的，因此，过去我们的刑法学一直将盗窃定义为“秘密窃取”。如此定义盗窃罪的话，“秘密”便成为一个不折不扣的客观构成要件要素，按照主客观对应法则或是所谓的“主客观相统一”原则，行为人对任何客观构成要件要素对应的事实都必须要有认识，这样一来，行为人要构成盗窃罪还必须认识到自己必须是在秘密行窃，否则将不成立盗窃的故意。

可是，事实上有些盗窃就是公开进行的，像是甲入室盗窃，被害人家里只有瘫痪在床但神志清醒的老母亲，甲在老人的注视下来了个“大搬家”，这时的甲显然不会认为自己是在秘密盗取财物。可以，难道甲真的不构成盗窃罪？甲具有非法占有目的，违背他人意志以平和手段变他人占有的财物为自己占有，显然构成盗窃罪。因此，根据经验常识的归纳画蛇添足般地在盗窃罪的概念和构成要件要素中添加“秘密”要素，就会得出南辕北辙的错误结论。

所以，在学习刑法时千万不能以经验判断来取代规范分析，否则，对刑法知识的掌握可能最多只有“半瓶醋”的水平。当然，我不是说经验判断对于刑法的学习完全不重要，而是说要避免将对刑法规范问题的解释完全诉诸于经验理解，经验至多只是辅助我们判断解释结论合理与否的重要、但非唯一的标准。

广泛阅读人文社科类经典著作

千万不要认为学好课堂与书本上的法律知识，就会成为一个合格的法律人。柏拉图曾说，“孩子，你还年轻。随着年岁增长，时间会改变许多你现在的看法，甚至完全和现在的看法不同。所以你要避免承审事关重大的案件。”

其实，我想他的意思是说，要想公平地处理人世间的纠纷，除了懂得如何解释和运用法律规则外，还必须人情练达、世事洞明。人情练达、世事洞明不是叫人做一个老于世故、熟谙各种规则与潜规则的“精致的利己主义者”，而是说要有健全的人格和良知，这就是我前面说的法律人首先是人的意思。尽管形成健全的人格和良知往往需要时间的淘洗和经验的积累，但是，一个相对快捷的办法就是多读古今中外的各类经典，因为经典中凝练着名家的智识经验和处世智慧。只有健全的人格和良知，才能让法律人在面临日常的良心冲突时不至于选择逢迎媚上，而是勇于坚守规则与原则，才不会做出完全背离常识、常理与常情的法律裁判。

所以，特别想对刚跨入大学校门的同学们说的是，一定要给自己的四年生活制定好计划和目标，大到每一年，小到每一天。这里的目标和计划不是各种考试，而是必须读各类书，如饥似渴地读。如果将自己的目标仅仅定位在考过各类考试，如此的四年大学生活基本是失败的。不妨先定个小目标，比如每学期读五十本书！当然，我说的不是网络小说也不是漫画，而是人文社科的各类经典。比较让人忧虑的是，应试教育体制下走出来的同学们似乎对于思考和思想不再感兴趣，关心的只有制式的标准答案，也因此，大多数同学除了教科书外很少涉猎其他专业书籍，更不用说哲学、社会学、经济学的经典著作。可是，政治学、哲学等学科和法律都是密切相关的，尤其是哲学基础对于刑法来说显得异常重要，因为刑法学中的各种概念和理论背后其实都各自代表了对人、社会和法律之间关系的基本看法和立场。

以刑法中讨论的紧急避险为例，一般均认为无辜的第三人（被避险者）必须忍受由避险行为给自己带来的不利益，至于为什么无辜者对于避险行为负有容忍义务，通说认为只要保护的利益大于牺牲的利益，即符合利益衡量的原则，避险行为便可以因此而合法化。显然，利益衡量的背后其实就是哲学上讨论的功利主义思想。既然是利益衡量，那么当然的逻辑推论就是：为了保护多数人的生命就可以牺牲少数人的生命，为了保护危重病人的生命就可以强制他人献血。可是对于这两个问题，通说持否定态度：人的生命不具有质和量上的可比较性，并且，对于身体等重大利益的干涉必须要考虑被避险者的自主决定权。显然，通说以利益衡量为原则说明紧急避险的合法性已经无法自圆其说，而是不得不给自己的诠释范围设限。因此，要深入了解和掌握紧急避险的问题，就必须结合哲学上关于功利主义利弊的讨论进行思考。

法科生基本可以说是各个学校录取分数线最高的院系，算是同龄人中的佼佼者，但如果不努力，四年后将泯然于众人；今天如果不认真学习法律知识和技艺，明天当大家作为法官、检察官、立法者甚至主政者分配个体之间的权利义务，剥夺个体的自由、财产乃至生命时，就有可能做出没心没肝无法无天的荒唐判断！

刑法之路，既长且难，但充满挑战与乐趣。在学习刑法的过程中不能迷失在概念和理论的丛林中，唯有多问几个为什么，了解各种理论背后对人和社会之间关系的基本价值取向，才能感受到学习的乐趣，而非一种负担，以至最后沦为只会背诵法条和概念的机器。

（照片由作者提供）

本文摘自《法学第一课》，桑磊主编，中国政法大学出版社2017年8月出版