朱亮：私募基金管理机构的刑法规制

朱亮  上海市杨浦区人民检察院检察官。

内容摘要

中国金融市场出现了一定数量的虽经行业备案但却突破私募基金底线，大肆圈钱的所谓私募基金公司，应针对私募基金行业特点考虑纳入背信运用受托财产罪的评价范畴，将私募基金机构纳入刑法规制。中国人民银行应当参考小额贷款公司将私募基金公司纳入“其他金融机构”范畴；证监会应当履行行政审批职能，在设立门槛上即作出限制，改变目前确定金额的处罚模式；通过对刑法中“金融机构”进行立法解释解释，将私募基金公司纳入刑法视野。

关键词：私募基金  背信运用受托财产罪  刑法规制

一
问题的提出

自私募基金市场放开以来，私募基金因相对宽松的备案制度、相对封闭的合伙基金制度、相对较高的回报率、更具针对性的投资目标、更加灵活宽松的组织形式和管理架构受到广大投资者青睐。然而，鉴于中国金融市场尤其是金融消费者群体的相对小众和不成熟，诱发出一定数量的虽经行业备案但却突破私募基金底线，大肆圈钱的所谓私募基金公司，笔者将之称为“后P2P时代的新一轮新金融行业犯罪潮”。

在目前中国市场监管以及金融监管体制下，相关职能部门，包括市场监管局、证监会、银保监会等对除传统市场主体和金融主体以外的所谓“新金融”或称类金融主体始终缺乏有效监管，常见手段一般仅限于对违规作出公开募集承诺、未达合格投资者标准、违规挪用基金等处以罚款等。典型案例如中国证监会北京监管局调查盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司案，该公司未按规定办理基金备案手续、向16名非合格投资者募集嘉和汇金基金、向投资者梁某红承诺最低年化收益率。擅自挪用基金财产700余万元，部分资金转入该公司总经理、财务总监等银行账户供个人使用，部分资金直接用于支付盛世嘉和的房租。上述诸多违规行为换来的行政处罚为：对机构警告处以3万元罚款，对主管人员及直接责任人员分别处以2万至三万罚款。对于动辄百万千万的单只基金规模量，动辄数十万的管理费用和高管薪水，此类监管与鼓励违规恐无差别，也不难解释为何对于中国目前的新金融市场，刑事手段已从原本应该处于的最后防线地位成为了唯一的防线。而从目前的刑事实践看，刑事手段一旦介入，基本意味整家公司再无挽损可能，典型的如集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等，均是从根本上予以否定，而且被立案侦查时已经造成了十分严重的后果，从实践看，从数千万到数十亿损失居多，可以形象地视为一种“连根拔”的手段，也即非黑即白，正是由于前端监管手段乏力，后端刑事手段“连根拔”，才会被百姓将以P2P、P2B、私募基金等为代表的“新金融”戏称为“不查都是创新，一查都是犯罪”。既然如此，笔者试想应可像传统金融行业治理一样，将机构运营过程中出现的问题较早地纳入刑法规制，或能起到更早预防更早惩治的作用。除了传统公司经营刑事规制中运用到的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等以外，笔者认为应针对私募基金行业特点考虑纳入背信运用受托财产罪的评价范畴。

二

背信运用受托财产罪的概念与构成要件

背信运用受托财产罪为《刑法修正案（六）》增加的罪名，是指银行或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。

根据定义，本罪客观上表现为行为主体实施了“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。所谓“委托、信托的财产”，实践中主要是指在当前的委托理财业务中，存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产：

（一）证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中，客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金；

（二）委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托，对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等；

（三）信托业务中的信托财产，分为资金信托和一般财产信托；

（四）期货业务中存放在期货保证金账户中的资金；

（五）公募基金业务中的客户资金，即通过公开发售基金份额募集的客户资金，也称证券投资基金。

本罪属于结果犯，必须是“情节严重的”，才构成犯罪，对于“情节严重”的界定，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第40条的规定：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（一）擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；

（三）其他情节严重的情形。

从上述通说及法条规定可以得出，本罪的犯罪主体为特殊主体，即为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，个人不能构成本罪的主体，也即本罪为纯正的单位犯罪。

三

背信运用受托财产罪的现实应用情况

以背信运用受托财产罪在中国裁判文书网上进行检索，笔者查到仅有一个案例，本案中一审法院为辽宁省大连市中级人民法院，二审法院为辽宁省高级人民法院，被告单位为兴证期货有限公司大连营业部。本案中，经法院查明，“高某1要求保证资金安全，并且随取随用，被告人陈晶经请示被告人孟宪伟后，向被害人高某1口头承诺投资期货在保本保息基础上达到7%的年收益率。

被告人孟宪伟、陈晶未能为高某1找到第三方投资顾问，在未通知高某1也未取得其同意的情况下，二被告人商议后决定自行使用高某1的期货账户交易密码进行交易。2013年10月31日至2014年1月20日间，被告人孟宪伟、陈晶擅自运用高某1期货账户进行交易，造成高某1期货保证金账户亏损人民币1043.1万元，共计产生交易手续费1533642.48元，其中为兴证期货有限公司赚取手续费825353.56元，上交给期货交易所708288.92元。”

法院经审理认为，“被害人高某1与兴证期货有限公司签订了期货经纪合同，合同成立后高某1即与兴证期货有限公司形成委托管理期货账户资金的法律关系，兴证期货有限公司应当遵循诚实信用原则，执行客户的委托，维护客户的合法权益，不得向客户做获利保证，亦不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易；二上诉人在未告知高某1也未征得高某1同意的情形下，利用掌握的交易密码自行操作高某1的期货账户，属于擅自运用客户资金的行为。”

从上述判例中可以得知，司法机关对于本罪中金融机构“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为具体表现为：未遵守诚实信用原则，违规向客户做出获利保证；未经客户同意，擅自使用客户期货账户进行交易。

本案的主体为期货公司，也即普通金融机构，符合本罪的主体要件。而目前在刑事司法实践中，犯罪主体中的金融机构仅指“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构”上述界定实际是以中国人民银行发布的《金融机构编码规范》为准。

根据《金融机构编码规范》，一般意义上的普通金融机构，或为对应新金融称之为传统金融机构一共被统分为8大项（A—H）细分为32小项：包括货币当局（央行与外汇管理局）、监管当局（银保监会、证监会）、银行业存款金融机构（包括银行、农信社、财务公司等）、银行业非存款类金融机构（包括信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司等）、证券业金融机构（包括证券公司，证券投资基金管理公司、期货公司等）、保险业金融机构、交易及结算类金融机构（如交易所等）及金融控股公司。

需要注意的是，相对于数量众多的普通金融机构，央行认可的其他金融机构项目中仅有一项，即“小额贷款公司”。这也是前几年作为司法和理论讨论的热点，即小额贷款公司能否成为骗取贷款罪或贷款诈骗罪的犯罪对象，而目前司法实践中，将小额贷款公司列入贷款类犯罪的刑事保护已经形成共识。

四

将私募基金机构纳入刑法规制的必要性

从上述可知，私募基金公司中的违约运用募集资金行为之所以在现实中无法纳入背信运用受托财产罪，主要是因为私募基金公司未被纳入《金融机构编码规范》导致犯罪主体不符。

从法律性质上看，基金的本质是标准份额的集合资金信托，客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。这一点无论是私募还是公募基金都是相同的，无非是募集方式的不同。相对于公募基金定向于证券投资，私募基金具有相对更广的投资范围。根据我国《私募基金监督管理暂行办法》第2条的规定，私募基金是指“在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”从私募基金自身的定义看，其是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。除与公募资金相同（除范围外）进行证券投资外，还包括一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。其方式基本有两种，一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。

私募基金之所以没有被纳入央行金融机构名录，笔者认为很大程度上在于金融监管机构（央行、证监会）将私募基金设立作为一种放管服的措施，不设行政审批，仅设定行业备案，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。虽然《私募基金监督管理暂行办法》明确要建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。但从办法的制定内容来看，其要求单只私募基金的金额不低于100万元且符合“合格投资人”应为净资产不低于1000万元的单位；或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。从一般人的认知及基金行业发展看，单一私募基金公司运作的资产金额轻易就会上亿，甚至单只私募基金规模就可能上亿。而在这种情况下，《私募基金监督管理暂行办法》设定的唯一的行政处罚手段只有“责令改正，给予警告并处3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处3万元以下罚款”。此外就是有上述办法第23条第八项行为（即从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动）的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》进行处罚。而私募基金行政执法实践中正如本文开头所提到的，多数为3万元以下的隔靴搔痒式的处罚。

事实上，《私募基金监督管理暂行办法》第23条规定中，虽然主体明确是机构及从业人员不得有“混同财产”“侵占挪用”“损害基金财产或损害投资者利益”等行为，但除行政处罚及对个人“挪用资金罪”“侵占资金罪”的刑事处罚外，对于机构本身并无法直接进行刑法规制，而“背信运用受托财产罪”正是解决了私募基金机构自身的刑法规制问题，而且本罪在单位犯罪上相比于集资诈骗、非法吸收公众存款等罪名具有更低的入罪门槛，为尽早约束私募基金机构，防止机构将责任全部转嫁于个人设定了底线，也是引导私募基金正规化的有力手段。

五

将私募基金机构纳入刑法规制的路径

私募基金毕竟不是比特币等虚拟去中心化货币，其存在仍然具有相当的合理性和可规范性，因此不必采取央行对待比特币时的全面禁止交易手段。而在具体操作上，笔者仍然希望：为尽可能减少备案制导致的滥设私募基金公司，以此为幌子引诱公众实质进行非法投资、也为私募基金公司设立后因行政处罚的不力导致违规行为不端上演，吸取P2P缺乏监管引发的大规模新金融犯罪潮教训，监管机构应采取以下措施：

（一）中国人民银行应当参考小额贷款公司将私募基金公司纳入“其他金融机构”范畴，列入《金融机构编码规范》。

（二）证监会应当履行行政审批职能，在设立门槛上即做出限制，不应以准入标准设定的难度将风险转嫁于行业自制。

（三）证监会应当切实加强事中行政监管，改变目前确定金额的处罚模式，应考虑以违规基金规模的一定比例进行处罚或是以管理人、管理机构收取的管理费用的一定比例进行处罚，对于屡犯的，甚至可以加入一倍至数倍的惩罚性条款，必须罚有“切肤之痛”，切忌“隔靴搔痒”。

除上述行政监管机关直接将私募机构纳入金融机构从而使刑事处罚具有前置条件的路径外，刑事司法机关在私募基金尚未列入《金融机构编码规范》前，其实也可以对司法解释中“其他金融机构”进行突破，将私募基金直接认定为刑法中的“金融机构”。

刑法中概念与金融法中概念不一样是有先例可循的，如刑法中“信用卡”的定义即与金融法中“信用卡”定义不同。第十届全国人大第十三次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》中明确：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”而中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定：“借记卡不具备透支功能。”而第6条则规定“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。”但共通点是两者均有银行授信。从上述定义可知，刑法中的“信用卡”是做了扩张解释的，将《银行卡业务管理办法》中规定的借记卡也纳入刑法评价的信用卡范畴，这样在司法实践中，诸如冒用他人借记卡的行为就不会无法可依。

参照上述立法解释例，笔者认为可行的办法是，由全国人大常委会进行立法解释，通过对金融机构的一般解释将私募基金公司等金融法规上尚不能界定为金融机构的机构纳入刑法视野，从而在相关机构的经营过程中无论是机构本身还是个人均能纳入刑法规制的视野，将背信运用受托财产罪作为悬在私募基金机构头上的一把达摩克利斯之剑，通过行政监管与刑事司法的有效衔接，有助于尽早地防止大规模不可挽回的损失发生，这与中央提出的“防范化解系统性金融风险”的总要求也是一致的。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第14卷（杨浦检察院卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：胡   鹏    王柯心

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