余剑：对《刑法修正案（十一）（草案）》的修改建议

Original 余剑上海市法学会东方法学

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余剑上海市第一中级人民法院刑事审判庭庭长，上海法院审判业务专家，上海青年法学法律人才库成员。

2020年7月2日，全国人大常委会审议了《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》），并公开向社会征求意见，这充分体现了立法的科学化和民主化进程。《草案》紧扣社会热点、聚焦民生需求，围绕强化安全生产保障、平衡公私财产保护、维护社会主义核心价值观、加大环境保护等问题，对相关犯罪进行了优化完善，具有积极意义。但从立法的严谨性和实践的操作性来看，《草案》既有条文仍有值得推敲、完善的地方；从公众的期待性和规制的必要性来看，《草案》也有必要对采用侵入方式猥亵幼女、冒名顶替上大学或入职等热点问题进行回应。

一、对《草案》既有条文的完善建议

建议将《草案》第2条第1款修改为“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力、抢夺驾驶操纵装置或者实施其他妨害安全驾驶的行为，危及公共安全的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”将第2款修改为“前款规定的驾驶人员与他人互殴、擅离职守或者实施其他严重违规操作行为，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”

理由在于：（1）原条文对罪状描述不够周延，可根据实践进行补充完善。从实践来看，乘客因与驾驶员发生争执而实施的妨害安全驾驶的行为有多种表现形式，除了使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置以外，还有向驾驶员喷洒辣椒粉、捂驾驶员眼睛等，驾驶员因与乘客发生争执而违规操作从而危及公共安全的情形也有多种，除了互殴，还可能有驾驶员在车辆行驶过程中离开驾驶岗位与乘客互指谩骂等，以上行为均足以危及公共安全，有规制的必要性。（2）鉴于本罪侵害的法益是公共安全，最高法定刑仅为一年有期徒刑，与其他危害公共安全的罪名相比明显过低，应当适当提高，可以调整为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

建议将《草案》将第7条第1款中的“足以严重危害人体健康的”修改为“情节严重的”。将第5条第2款并入第7条第（二）项，将第7条第（二）项修改为“未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”。

第1款修改理由在于：（1）违规生产、进口的真药的疗效难以评估或鉴定，将“足以严重危害人体健康”作为入罪要件，在实践中不易操作，可能会导致条文虚置。（2）第7条处罚的是违规真药，药品生产或销售过程中的违规程度是表明行为违法程度的关键要素，可以将情节较重作为入罪要件。后续可通过司法解释，从故意违规逃避监管的具体行为方式、非法牟利的具体数额、违规行为造成的安全隐患等方面判断“情节”是否严重。这样限定也能够给行政处罚留下空间。

第2款修改理由在于：（1）修正案第5条、第6条、第7条分别对假药、劣药及违规真药作了规制，形成了由重到轻、相互衔接的刑罚结构。未经许可生产的药品如果不符合假药的特征，就不能视为假药，将其放置在第5条生产、销售假药罪中进行规制，与上述条文的规制体系不符。（2）《药品管理法》等前置法对于未取得批准证明文件生产的药品和未取得批准证明文件进口的药品采取相同的规制手段，做上述修改可以使违法行为与犯罪行为的衔接更为协调。

建议《草案》第8条采用单位犯罪的立法体例，具体表述为“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑，并处罚金。”将第2款修改为：“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，依照前款规定从重处罚。”删除第3款。

理由在于：（1）根据证券法及相关法律法规的规定，股票、企业债券的发行人为单位主体，本罪应采用单位犯罪的立法体例，将双罚制作为处罚的一般规则。（2）实践中会存在控股股东、实际控制人同时是公司董事长、总经理或其他高管的情况，根据原条文的规定，第1款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用不限额罚金，而第2款对控股股东、实际控制人适用限额罚金，会导致同一主体同时适用不同罚金刑，产生刑罚适用冲突。（3）作上述修改后，对控股股东、实际控制人依照第1款的规定从重处罚，既修正了原条文对同一主体刑罚适用冲突的问题，又体现了对上述人员重点打击的立法精神。

建议将《草案》第12条中的“存款”修改为“资金”，将非法吸收公众存款罪修改为非法吸收公众资金罪。增设第2款：“犯前款罪，在一审判决前如实供述自己罪行、真诚悔罪，并能积极退赔全部或大部分吸收存款的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”

理由在于：（1）本罪保护的重点是社会公众的资金安全和经济秩序。从实践层面看，存款无法涵盖本罪的规制对象，如绝大多数公众是抱着投资的目的而非存款的目的投入资金，且在定罪处罚时，也不要求吸收资金的人主观上有经营存贷款业务的目的。从规范层面看，司法解释为与实践契合，逐步用资金替代了存款的表述，2010年最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2014年两高《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等都使用“吸收资金”替代或解释“吸收存款”，这表明本罪的打击重点是侵害公众资金安全的行为。（2）增加第2款可以通过宣判压力和政策激励促使被告人积极退赔，最大限度地实现追赃挽损的目标。实践中有不少案件吸收资金数额巨大，但在一审判前能够全部或大部分退还资金，有效弥补了受损的社会关系，在未对资金安全和经济秩序造成严重侵害的情况下，仍判处三年以上有期徒刑，会导致量刑偏重。

建议《草案》第13条保持原来的三档法定刑幅度，并将限额罚金修改为不限额罚金，具体修改为“……数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”增设第2款：“犯前款罪，在一审判决前如实供述自己罪行、真诚悔罪，并能积极退赔全部或大部分诈骗钱款的，可以从轻或者减轻处罚。”增设第3三款：“犯前款罪被判处无期徒刑，情节特别严重，社会影响特别恶劣的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

第1款修改理由在于：（1）提升最低法定刑不能实现加大打击力度的目标。《草案》原有规定会压缩对数额较大等行为的量刑空间。如有些线下集资诈骗犯罪，数额往往较小，判处三年以上会过于严苛。（2）设置三档法定刑可以保持个人犯罪与单位犯罪、本罪与非法吸收公众存款罪之间刑罚的均衡性。刑法第200条规定个人犯罪应与之保持一致。非法吸收公众存款罪也设置了三档法定刑，如果本罪仅设两档法定刑，在刑罚结构上会有失协调。（3）为加大对本罪的打击力度，可以将刑法原来规定的限额罚金修改为不限额罚金。第2款修改理由与第12条相同，均在于鼓励被被告人赔偿被害人损失，实现最大限度的追赃挽损。但鉴于集资诈骗罪的罪质更为严重，故而仅设置可以从轻或者减轻处罚。

第3款修改理由在于：（1）集资诈骗类案件呈高发态势，被骗人数动辄几十万人、上百万人，造成损失有时高达数百亿，即使判处无期徒刑，根据刑法第78条规定，实际执行十三年后就可能被释放，难以威慑、预防此类犯罪。在经济犯罪逐步废除死刑的背景下，对犯本罪判处无期徒刑的人，如果情节特别严重，社会影响特别恶劣，可以对其限制减刑，要求实际执行刑期不得少于二十年，以保持刑法对该类犯罪的威慑效果。（2）为了给本罪的限制减刑提供依据，可在刑法第46条增加一款，“对因犯情节特别严重、社会影响特别恶劣的涉众型经济犯罪被判处无期徒刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”在刑法第78条第2款第2项增设“判处无期徒刑被限制减刑的，不能少于二十年”。

建议提升《草案》第20条的入罪门槛，删除列举行为中的“情节较轻”和“情节严重”，具体修改为“有下列情形之一，催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，并且多次实施或以此为常业，严重扰乱公民正常生活秩序的……”。增加第2款：“犯前款罪，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

理由在于：（1）《草案》中“以此为业”的表述较为模糊，会导致实践中行为认定困难，将其细化为“多次实施或以此为常业”更具操作性。（2）在罪状中设置严格的入罪门槛来限制本罪的规制范围，要求达到严重扰乱公民正常生活秩序的方能入罪，具体行为中可不再附加情节限制。（3）增加一档法定刑，确保对该类犯罪进行全面和充分的评价，如对软暴力等行为导致被害人自杀、自残等严重情形的，仅判处三年以下有期徒刑会导致罪刑失衡，提高法定刑后可以对这类行为进行充分评价。

二、对《草案》未予规定内容的补充建议

● 1.建议将刑法第133条之一第1款第（二）项修改为“醉酒驾驶机动车，情节恶劣的”。

● 理由在于：（1）由于危险驾驶罪的入罪门槛较低、罪状表述较为简单，一方面导致危险驾驶案件大幅增加，最高法院的相关统计数据显示危险驾驶罪已经超越盗窃罪，审结案件数量位居首位；另一方面导致在司法实践中出现大量如小区挪车、接替驾驶、隔夜酒驾、酒后驾驶摩托车等在定罪方面争议较大的案件，上述行为与通常意义上的“在道路上醉酒驾驶机动车”存在明显区别，一律入罪存在不妥。为了合理限定刑法处罚范围，建议对醉酒驾驶机动车的入罪门槛做相应提高，增加“情节恶劣”作为构成要件。（2）本条修改后，可以通过对情节恶劣的解释，提高醉酒的认定标准，并从行驶地点、行驶距离、驾驶车辆的类型、行为人主观恶性程度等方面设定入罪标准，以使刚刚达到道路交通安全法醉酒标准的醉酒驾驶机动车行为以及上述罪与非罪争议较大的行为可因不属情节恶劣而不构成犯罪，给行政处罚留有较大空间，亦可缩小本罪的打击面，避免过多人员因此背负犯罪前科而对社会稳定产生不良影响。（3）《道路交通安全法》也正在修订过程中，可以适当加大对醉酒驾驶机动车的行政处罚力度，以保证刑法提高入罪门槛后仍能实现对该类行为的有效打击。

● 2.建议将刑法第236条第2款修改为“奸淫或者采用侵入方式猥亵不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

●理由在于：（1）幼女年龄较小，身体和心理都处在发育期，遭受性侵犯罪后，必然会导致其身心健康受到严重损害，有必要对幼女进行特殊保护，对针对幼女性侵犯罪的打击范围和打击力度也应加大。（2）实践中出现不少针对幼女的口交、指交、肛交等侵入幼女身体的猥亵行为，该类行为与普通的搂抱、吻摸等一般猥亵行为有明显区别，其既会对幼女的身体健康造成严重损害，也会对幼女的心理健康造成严重损害，其危害程度与强奸行为没有实质差异。（3）以德国为代表的大陆法系国家也已经将强奸行为从传统的两性性器官结合扩张解释为基于非正当目的实施的性侵入行为。我国可借鉴上述立法理念，将针对幼女的、与强奸行为相当的侵入式猥亵行为拟制为强奸行为，从重处罚。（4）为明确打击范围，可将侵入方式的猥亵解释为采用性器官以外的身体部位或其他器物进入幼女性器官、肛门、口腔的行为。（5）在侵入式猥亵幼女行为拟制为强奸行为后，可将刑法第237条第2款修改为“猥亵儿童的，除本法另有规定外，依照前两款规定从重处罚。”

● 3.新增冒用他人身份入学、入职罪，作为284条之二：“在普通高等教育学校招生、公务员招录中，在他人不知情的情况下，冒用他人身份入学、入职的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

组织、教唆他人实施前款行为，依照前款的规定从重处罚。

国家工作人员利用职务便利，帮助他人实施第1款行为的，依照第1款的规定从重处罚，有索取他人财物或者非法收受他人财物，构成受贿犯罪的，应数罪并罚。

本罪的追诉期限从被冒用身份人知道权利被侵犯之日起计算。”

●理由在于：（1）在普通高等教育学校招生、公务员招录中冒用他人身份入学、入职的行为，既严重侵害了他人受教育权、就业权等私法益，也严重侵害了考试制度的公平性、工作机会的均等性等公法益，且近期被报道的冒名顶替他人上大学事件引起社会极大关注，影响恶劣，故有必要用刑法予以规制。（2）从侵害的法益考量，上述行为与刑法第284条之一组织考试作弊罪等保护的法益具有相似性，故可将上述行为作为刑法第284条之二予以规制。（3）冒用他人身份入学、入职的情况较为复杂，既有被冒用身份的人在不知情的情况下被冒用资格的情形，也有被冒用身份的人自愿放弃、甚或是出卖相关资格的情形。前一种行为是在被冒用人不自愿的情况下被剥夺入学、入职资格，社会危害性较大，具有规制的现实性和必要性，本条针对这类行为设定了罪名和罪状，希望在合理限定打击范围的基础上，精准打击亟需规制的冒用行为。（4）虽然冒用他人身份者是最终获益人，但实际实施不法行为促成法益侵害结果的通常是冒用身份人的父母以及滥用公权力提供帮助的相关职权部门的国家工作人员，故本条设置了对组织者、教唆者和提供帮助的国家工作人员从重处罚的处罚规则，同时针对国家工作人员增加了和受贿罪数罪并罚的注意规定，突出打击重点，加大惩处力度。（5）本条将法定刑设置为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，与招收公务员、学生徇私舞弊罪、替代考试罪的刑罚配置相协调。（6）鉴于实践中的冒名顶替类案件均系多年后才被发现，故对本类犯罪的追诉期限应作特别规定，以实现对相关受侵害法益的最大保护力度。

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