青浦区检察院课题组：关于检察机关调查核实权地位的研究

徐庆天  上海市青浦区人民检察院副检察长；潘志峰  上海市青浦区人民检察院第二检察部主任；杨朝龙  上海市青浦区人民检察院第二检察部副主任；张   璊  上海市青浦区人民检察院检察官助理。

内容摘要

调查核实权是检察机关保障法律监督正确行使的一项重要权力，是一种调查取证权，也是一种审查权。但，在学界和一些社会领域，认为检察机关的调查核实权不具有取证权，或者应限制调查范围。而在现实工作中，随着社会的发展和进步，对司法公正的要求也不断提高，对检察机关法律监督也提出了新的要求、新的使命、新的挑战。调查核实权服务法律监督的属性，需要权威性、公正性的支撑，延伸到工作中，就意味着在取证的要求上、证明的规范性上有着更高的要求。在面对的目标是对违法犯罪事实的发现工作的前提之下，被调查对象不配合更是常见现象。如何实现调查核实权设立的目的，克服调查核实权柔性取证的弱点，是实务中不断尝试解决的问题。课题组将结合实践和相关理论就调查核实在法律监督工作上有力的保障上的探索进行论述。

关键词：调查核实权  取证权  法律监督  取证可行性

说到调查核实权实际就意味着正确监督的发言权，反言之就是"没有调查就没有发言权"。调查核实权不但贯穿着侦查监督的全过程，是履行刑事诉讼法律监督职能的重要手段以外，同时也在民事法律监督领域和行政法律监督领域扮演着重要的角色，是实现法律监督的重要前提和保障。如对侦查机关的侦查活动违法情形进行审查，对应当立案而不立案、不应当立案而立案的案件线索进行审查等。一、调查核实权应当包含取证权限在实践中，调查核实权是否包含取证权还存有否定的认识。调查核实权本身从字面解释主要包含调查和核实两个方面。"调查""核实"本身字面的意思并没有多大的争议。而争议在于"调查"工作的扩展"取证"。如果按照实务方面的理解，"调查"就是调查取证的意思，"核实"就是对刑事案件中所有与其相关的证据进行审查。既然是一项了解事实真相的权力，也应当包含证明事实存在的职权。在实务界的认识中，这是理所应当的。如果没有"取证"的职权在内，调查核实工作的严谨性、发言的正当性又如何保障呢？如何在能做到把每一件案件都办成铁案呢？决定监督应当有理由，而决定不监督也应当符合法律规定。然而，在学界也存在对调查核实权，本身不具有取证权力或者调查不能按照具有取证职能理解的看法。首先，因为取证的主体是法律赋予的。如果谁都能随意取证，那又如何有效确保证据的证明效力，证据的合法非法区别是否就被削弱了。其次，检察机关本身有提出抗诉的权力，同时还有对于14类涉及"侵犯公民权利与司法公正"的罪名的侦查权。法律未写明调查核实权中包含取证权系对于检察机关过于庞大的调查权力的平衡。调查核实是作为检察机关书面审查的补充，通过核实对案件的事实形成内心确信。只有在确有必要时才主动获取证据。即取证并不是基于调查核实。上述对于调查核实权的说法将调查与取证的过程做了区分。但实际上，调查形成内心确信的依据实际就依赖于调查过程中获取的相关证据。只是调查而对证据不进行固定获取，会导致发现的证据流失情况的产生。根据证据的本身性质，许多证据都存在较强的时效性，即随着时间推移，证据具有灭失风险。若调查发现证据，等到其他条件完备可以实施取证工作，但作为被调取对象的证据已经灭失，导致案件无法证明或者实质已经无法成案，是否还有渎职的风险在其中。而对于尚存在变化、尚存在灭失可能性的证据，调查后而不直接获取就可以形成内心确信，实际也会显得前后矛盾。换言之，判断调查是否有效关键在于调查形成的证据。故本文所持观点即为调查核实权本身即包含取证权。

二、实现调查的阻碍来自于错误认识

调查核实权实现的核心就是调查取证。但如何实现有效的调查取证，首当其冲受到挑战的就是调查取证的权限。在实践中，调查核实权的阻碍更多来自于对检察机关该权力的错误否定认识。

（一）认为可以"隐私""商业秘密"为由阻止调查

实践中，在调查的过程中常常遭遇这样的拒绝理由，特别是在对涉及民事的法律监督案件中，对知情当事人的调查过程中。提出的理由认为调查核实权是对个人隐私和商业秘密的侵犯。细说就是认为如果没有证据证明当事人涉嫌犯罪，或者仅仅是当事人对某犯罪事实知情，而事实并非与该当事人有关联，检察机关对其进行调查核实的，是侵犯其个人隐私的行为。同时在一些涉及拒不履行判决罪的调查过程中，一些公司将与涉案当事人的转账信息等列为商业秘密，或者内部消息，拒绝提供。

那么检察机关的调查核实权对"隐私""商业秘密"究竟应当绕行还是突破。

检察机关进行调查核实的地位区别于民商事主体，而更接近于行政主体。很显然，上述认为调查权无权对"隐私""商业秘密"进行调查核实的情况，是将检察机关的调查核实权置于错误位置的认识。个人隐私、商业秘密是相对于其他个人、或者其他公司确实存在其保护的价值。但，检察机关在行使调查核实权的过程中，立场、地位均有别于上述具有保护价值的情况。调查核实权在其中的目的是实现检察机关法律监督职能目的，相对于平等主体间，对于被调查的个人或者单位，并不是平等的地位，相对于平等的民事、商事关系，在地位上更接近于行政法上的关系。如果在涉及到某些关键证据过程中，检察机关的调查核实权在行使过程中可以被调查的个人或者单位通过提出个人隐私、商业秘密等理由进行阻止，那么检察机关将无法实现有效监督。从法律监督的目的来讲，被监督的对象通常就是个人或者单位在实际操作过程中存在问题的方面。为防止被发现，通常就会被披上"个人隐私""商业秘密"等外衣，这符合人、企业等对于自己不利益信息进行掩盖的心理。如果检察机关调查核实权可以被上述理由阻止，虽然不会失去全部的线索，但绝大多数的线索都将无法进行有效的调查。而这意味着检察机关职权的失能。

（二）认为调查核实权的权力是来源于"被害人"

在实践中，也存着在这样的一种思路，认为检察机关法律监督的权力来源于控告人、申诉人的法律基础。所以，检察机关的调查核实权实现法律监督实际上是站在控告人、申诉人的权力基础之上。同时，检察机关参与到法律监督过程中，会存在偏帮的情形。因为实践中，检察机关有指控犯罪、发现打击犯罪的职务和指标，在实现自己的业务指标和工作目的的过程中，难免会存在倾向性取证。因此，应当赋予被法律监督调查的相对人相应的自助手段，或者限缩检察机关在调查核实方面的权力。特别在涉及民事方面的法律监督工作，检察机关的权力不能太强。于此同时，更激进的观点认为检察机关在进行法律监督的过程中，其地位也应当和律师的工作一样，自然也应受到控告人、申诉人法律地位的限制，否则，将不利于当事人权力的保护，检方权力太强可能引起实际的公平正义难以保障。所以，检察机关在涉及相应法律监督工作时，也应当与被调查核实主体对象实际处于站在同一地位。所以，在检察机关进行调查核实的时候，应当受到"隐私""商业秘密"等的限制。

那么，检察机关是否就是所谓的"国家律师"？这显然是不正确的。那么检察机关在履行调查核实权过程中，究竟扮演何种角色？

检察机关的法律监督职权并不是一项为确保法律正确实施的"安全目的"而增加的冗余设计，即不是公安机关失职的时候才顶上的角色，也不是与律师一样站在特定主体身份为其主张权力的代理。虽然上文提到，检察机关进行法律监督并不是站在一个完全中立的地位中，检察机关在进行调查核实工作实施的目的上就是为了找出违法层面的问题。但检察机关调查取证的目的并没有偏帮任意一方。如果在实际工作过程中，因为一方因为违法层面的问题而遭受了相应的不利益。这其实并不是检察机关的不调查就能决定的问题，而是通过法律的设计才能决定的问题。

接着上面的问题，检察机关调查核实权行使的目的与公安侦查权行使和当事人自主调查的均不重合，并不是在其中任何一方受到阻力之后的补充通道，检察机关的职权设计也不是为了补充任何一方重复的工作而存在的。虽然在实践中，检察机关在实现法律监督目的的过程中，同时也实现了公安机关侦查的一部分目的，或当事人自主调查无法实现或者受到阻力的一部分目的，但检察机关进行调查核实的核心在于法律监督，是独立的目的，是不站在任何他人的目的之上进行调查核实工作的。调查核实的权力基础也不受到他人地位的影响，享有独立的法律地位。如果说公安机关是侦查工作，那么，检察机关行使法律监督职权的形象则更像是纠察官。从行政学的角度来看，检察机关也没有必要必须作为冗余的备选方案。原因在于这样做势必导致资源的浪费。首先，如果案件的调查工作这一相同的功能由多个部门进行，难免形成多头管理，一是容易形成互相间的推诿，不但造成办案成本的上升，当事人的时间成本也会被大量占用。二是容易形成造成取证的碎片化问题，再次整合反复工作造成办案资源的浪费。三是在取证时间上难免发生冲突，证据的种类多种多样，大多数的证据，会因为时间的变化受到影响。如记忆上的模糊，电子数据被涂改风险等。故多次的取证，必定展现出一定的证据的不稳定的风险特性，实质上是对证明成本的增加。其次，侦查办案工作的法律安排，是为了在实现有效维护社会公平正义基础之上同时实现社会资源的最优配置。作为维护社会公平正义的重要力量，增加办案的效率，凸显实质的社会公平争议，是检察机关的主要责任，而自缚手脚的重复工作，与检察机关存在的目的背道而驰。因此，检察机关的调查核实权的地位与公安机关的侦查工作，当事人的法律基础，并没有直接的关联，而是独立存在，具有独立调查目的的权力。自然也不存在代替当事人主张权利的问题。

（三）认为调查核实权是一种相对主义的权力

相对主义是什么？如果用相对主义来说明人际关系，那么就代表着我对你的态度取决于你对我的态度。为什么有人会把调查核实权放在这样的一个位置？因为在实际操作过程中，没有针对不配合给出具体的强制或者反制措施。在社会不断发展的今天，当事人民主意识的大幅提高，对于个人自由的权力意识扩大化，而公民社会责任意识还未有效形成。导致在遇到涉及个人以及一些企业在涉及调查核实工作的过程中不愿意配合调查核实工作。而不配合直接导致的结果就是调查核实权实际不具备直接进行的可能。因此，产生了调查核实权实践过程中较为相对化的认识。

那么调查核实权是否就应当是一个取决于他人态度的权力？笔者认为不是。调查核实权的目的是法律监督，是调查法律是否正确实施运行的手段。调查核实权基于职权而存在，不应当，也不能因为不配合而不运行。

为何调查核实权实现在理论上与现实中存在差异，原因是多元的。首先，随着社会的进步，检察机关在社会中的位置发生了变化，调查核实权力配置存在滞后性。我们可以观察一下调查核实权的历史沿革经过。1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第12条规定∶"最高人民检察署为有效达成其所负任务，得向各机关调阅有关法律、法令、决议等类之文书，并得参加最高人民法院、人民监察委员会、司法部、公安部之委员会议及部务会议。"1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第14条规定："最高人民检察署为有效完成其任务，得向各机关调阅有关于法律、法令、决议、命令等类之文书。"1951年《各级地方人民检察署组织通则》第6条第4款规定∶"各级地方人民检察署为有效完成其任务起见，得向各机关调阅有关的材料文件。"1954年人民检察院组织法第19条规定∶"人民检察院为执行检察职务，有权派员列席有关机关的会议，有权向有关的机关、企业、合作社、社会团体借阅必要的决议、命令、案卷或者其他文件，有关的机关、团体和人员都有义务根据人民检察院的要求提供材料和说明。"而到了1979年，当年的人民检察院组织法对人民检察院行使法律监督职权是否有权采取调查核实措施没有作出明确规定。检察机关的调查核实权的制度设计，是针对向同是国家机关的单位或者团体调取相关材料的方式来进行调查核实的。但今天，随着政府管理的逐渐放权，检察机关的调查核实对象发生变化，不仅仅有同属垂直管理下的机关单位，更多出了在上述范围外的个人、单位等。在对这些主体进行相关事实的调查核实时，以往针对机关单位的权力设置模式存在不适应的情况。检察机关针对同属政府机关的或者政府领导下的被调查核实对象，往往可以进行协调，通过找上级行政机关督促等方式，促使调查核实工作的推进，不需要另外的促进配合手段。而面对社会中上述范围之外的个人、单位时，则缺少可以帮忙督促的主体。其次，体制外的个人和单位在意愿上更多地表现为少惹麻烦。以本院进行调查核实的5起案件为例，首次通过电话通知就得到企业或者个人配合的调查核实就达到4人，另一个案件遭到拒绝，但在主承办直接持取证通知书到现场做出要求后还是选择配合。但在第二次进行调查取证涉及到的3起案件中，配合的仅有1人。另外2人，均以有事，隐私等理由推诿。深究这类现象的原因，核心在于体制外的个人与单位与检察机关存在力量上的不对等，也在于害怕自己卷人其他麻烦中去。另外，这些个人与单位对检察机关本身的职权中存在的纠察特征存在畏惧，害怕调查核实之外又有节外生枝。同时，接受调查核实意味着反映一些事情、揭发一些事情。这意味着本身接受调查核实意味着存在证人性质。而相对于较为弱势的个人，在作证的同时，也同时也担心他人的报复。特别是在被监督对象是与其存在合作关系，或者存在企业中存在管理或者被管理的地位的时候。在多方权益博弈之下，体制外的个人与单位自然也就倾向于避免参与检察机关的调查核实，特别在这类具有自主性选择权、配合性比较强的调查之中。而检察机关在进行调查核实工作的过程中，也对被调查核实的对象进行过筛选，实际也就意味着配合调查的意愿比数据显示要低。

但若从法律中来看，检察机关的调查核实权是绝对性的。根据《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称组织法）第21条规定，人民检察院行使本法第20条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院。抗诉、纠正意见、检察建议的适用范围及其程序，依照法律有关规定。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第65条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，有四种情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。《检察机关民事公益诉讼案件办案指南（试行）》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》等规定，检察机关可以采取查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料，询问相关人员，收集书证、物证等调查核实的权力。换言之，就是是否有配合意愿，不应影响调查核实权的存在。也就意味着如何实现对方配合是必须要解决的问题。

三、阻力的背后是多个方面的紧张关系

那么在调查核实权制度设立目的，与社会履行现状存在矛盾的情况，应当如何实现制度设立目的。笔者认为可以就产生矛盾的原因入手，提出几种思路。首先从产生矛盾的原因说起。

（一）人际间的紧张关系

中国式人际关系焦虑实际是配合调查核实方面的重要成本。配合调查核实工作，实际上就是进行了证人工作。在中国传统观念中，去做证人很多时候是突破了"忠""孝"观念的，甚至为此古代法律也不得不做出让步，有"亲亲得相守匿"等原则。虽然今日已经不同古代，但是，作证同样在观念中时而有着"背叛""出卖"的含义，是一种不道义的行为。特别是在处理工作问题上，因为做证容易导致在工作中产生上下嫌隙，导致失去晋升空间，或者严重的导致丢工作的情况时有发生。不少配合调查核实的工作人员，在配合的同时也主动向检察官提出诸如工作问题、工作是否受到保护等疑虑。虽然，作证与人际关系受到阻碍是否必然引起存在调查困难的问题还存在诸多疑问，但这样的因果关系却是在社会工作者中被普遍接受的。故配合调查核实工作，除了会消耗时间成本，还会在不可衡量的方面消耗证人的"未来人际"成本。如果不将这部分领域的内容也考虑在内，中国的人际关系焦虑也将成为阻碍调查核实权有效运行的前提条件。但今天的调查取证工作在如何减弱调查核实对人际关系焦虑影响上还缺乏足够的研究、或者干脆将这作为调查核实工作的一项技术性问题。但随着人们对自我权力意识的不断增强，现在的工作受到的阻力不会减少。

（二）监督权威性与柔性调查的紧张关系

调查核实形成有效法律监督的要求与本身较弱强制效果是一组矛盾。调查核实权没有强制力，从法律的规定上就能够很明显的看出来。促使被调查核实的对象配合往往是作为一种工作技术来看待。而将调查核实的实现寄托于公民的意识，但现在还处于太早的阶段，还是一种不切实际的奢望。而从调查核实权实现的目的来看，做出的检察建议、抗诉、通知公安机关立案等，行为都是对其他机关具有强制力特征的。而这意味着，调查核实形成的证明能力至少应该达到有效推翻原有的这些机关认定的内容，至少要形成证据。否则将会显著削弱检察机关本身权威性。在法律监督中，会主动找到检察机关，配合检察机关调查核实的，自然也是在其中感受到自己的权利受到侵害的人。如果仅仅依靠单一来源的证明材料，可以形成具有令人信服的法律监督材料，能够据此形成举证要求的倒置，要求有关机关纠正相应的法律问题，那么调查核实权就是一个完善的权力。因为调查核实权与实现的目的之间是相互适应的。但实际上并没有这些优势。随着司法的进步，调查核实的要求是逐年提高的。因为，证明案件的证据正在发生变化。十几年前，证明一个人是不是小偷，或许依靠当事人的指控加上到案经过能够判断了。而今天，在人流量如此巨大的街道上，或许没有找到监控，谁都不敢妄下定论，甚至找到了监控还会质疑。调查核实权也一样，要证明的内容随着时代的变化是不断扩张的，取证要求也是不断提升的。

（三）法律路径与检察能动性的紧张关系

没有法律的路径，会在实际适用调查核实权的过程中形成实际的"管辖"范围。易于实现调查核实权，能有效形成法律监督的区域与不易进行调查核实权的区域现在实际上泾渭分明的。举个相似的例子，公务员的工资组成中的问题要小于其他企业，因为易于监督。而在无法监督领域中，其中获益最大的群体，就会千方百计的限制监督的介入。而相对需要配合才能行使的调查核实权在遇到这类问题的时候，就会发生介入困难的问题。而介入困难同时也会加剧调查困难的发生。这是形成范围的一个方面。其次，缺乏有效强制性，意味着在拒绝的问题上没有法律的路径，容易滋生关系上的路径。和一个范围内的对象，比如曾经在大企业里有工作经验，和企业的相关领导的关系比较好，就容易促成有效的对方在调查核实工作上的配合。调取法院的相关案卷材料的时候，和法院关系比较好的自然也就能获得更多调取的机会。虽然，关系的路径并不意味着就是应当全盘否定的路径，关系路径是法律路径在形成运行默契的时候，自然而然形成达到的更好的配合。但关系上的路径不应承担主要路径的地位。因为这样的路径容易滋生权力寻租、形成小团体、形成区域客观的"管辖"范围等问题。所以，要做好有效的监督工作，打破拒绝"特权"的路径是必要的。因为不能寄希望于既要马儿跑，又要马儿不吃草。

四、调查核实权的落实期待多项完善

故为了保障检察机关的调查核实权的有效行使、减少次生问题的产生，笔者认为应当根据上述矛盾，从注重疏堵结合出发。相较于中国，国际上其他一些国家的检察机关均获得了取证上的一定强制性。如美国检察官在民事诉讼中可以向自然人发布民事调查令，命令一个人回答书面问题并且出面回答口头问题。俄罗斯检察官履行一般监督职责时有无碍进入权并可以传唤公务人员和公民就有关违法问题说明情况。虽然，上述经验和做法只能作为参考，但不能一味照搬，但从中也反映出，保障检察机关在调查核实权的行使过程中有效的作用，能形成有效的强制性是必要的，不管采取的是调查令，还是传唤权。

（一）期待证人保护制度的完善

调查核实权在实践过程中遭遇当事人的大量不配合的情况，一方面是人际关系上的焦虑，另外也反应出我国证人制度方面存在的不足。但也反应出我国证人制度存在不足的一些情况。如作证工作存在保障正常生活不被干扰，保障证人应当获得的基本权力。在因为作证而对工作产生了一定影响之后，如何保障证人获取正常的权力。这不但是检察机关一个部门可以完成的工作。同时此方面的监督还要依赖工商局、社保局等单位的联合工作。对于证人所在的工作单位义务的落实，如何保障，是一个客观存在的漏洞。若单位在证人作证后采取扣发薪水，工作刁难等方式对采取软暴力，影响证据真实性。不但会侵害证人的正当权利，同时也会使司法机关威信受到侵害。如何正确、有效的保障证人权力。如何形成协同机制，如何在调查的同时，保证证人不受到他人的影响。还需要进一步进行调研。调查核实权实施过程可能产生证据发生变化的情形之一就是上述情况。如果在存在可能产生上述情况的同时，取证过程还必须机械的等待调查形成初步结论，那么，发生证据受到影响之后，检察机关只能自食苦果。同时，证人本身的信息也会受到影响。检察机关对在这个过程中产生的违法行为的监督，也会显得无力，发现妨害他人作证的情况也会陷入调查的僵局，同时让证人对检察机关失去信心。

（二）强制力制度的完善保障

强制力的实现是保证检察调查核实权有效实施的重要前提。缺乏强制力的保障，将导致检察机关调查核实工作失去独立性。即被存在上文提到的被被调查对象通过不配合阻碍。存在无法保证自身做出法律监督工作的"刚性"，而实际削弱检察工作的权威性。若通过"借力"方式获取证据，将不可避免的遇到行政环节繁琐，所取证据的证明力不适于法律监督等问题，而与其他单位联合执法需要各个机关配合，又容易发生出现运动式执法，无法确保有效调查核实的灵活性。同时导致被监督对象警觉，而导致法律监督工作遇到阻力。

（三）自主侦查方向发展的完善

在某省某县民事执行检察工作中，被执行人刘某夫妇、罗某夫妇、崔某夫妇均不履行生效判决。经检察人员细心查找，通过车辆行驶轨迹分析的技术手段发现刘某夫妇实际使用的车辆和工作单位，在保险公司查到了罗某夫妇投保的"万能险"资产，从而给法院提供了可供执行的财产线索，另一被执行人崔某也迫于压力自动履行了应负担的份额。上述案例中的这种执行检察的调查核实思路是一种侦查性质的思路，检察机关的调查核实工作要求不是简单的从其他行政机关中获得思路，更多的是依赖已经调查取得的证据成果发现线索，并及时落实到法律监督工作中去。此处对需要监督的法律问题，同样是按照侦查工作的要求进行的。未来不断上升的证据要求，日渐复杂化的证据领域，对法律监督的实现提出了新的要求∶更加专业化，行政领域细分化，相关行为痕迹的数据化，意味着调查和取证标准的更具独立特征。在公安机关未调查到相关结论，在法院执行过程中未调查到相关结论，已经做出无法取得证据结论的时候。打破这个结论，同样也必须依赖证据。调查核实权的实行需要对被调查核实的对象本身的权力进行限制。这是确保实践可行性，确保调查独立性，确保监督权威性的重要前提。无法有效保障法律监督的调查核实，会带来监督失能风险、法律权威风险、社会信任风险。因此，既然调查核实权是一项法律监督的前提，那么，其必然应当在实践过程中符合在实现监督过程中不被放弃的要求，符合在调查过程中不被绕行的要求，在做出结论过程中不被轻视的要求。调查核实权未来的进展势必在这些难题上进一步得到解决。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第20卷（上海市青浦区检察院文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：朱  炯    王柯心

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